هل يمكن إنشاء الاصل التجاري على الملك العام للدولة و الأملاك الجماعية العامة؟

هل يمكن إنشاء الاصل التجاري على الملك العام للدولة و الأملاك الجماعية العامة؟

الاستاذ محمد الزكراوي

ذ/ باحث في الشؤون القانونية و الإدارية

 

مقدمة:

عرفت المادة 79 من مدونة التجارة الأصل التجاري بأنه "مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية، و "يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء و سمعة تجارية، و يشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل كالاسم التجاري و الشعار و الحق في الكراء، وارتباطا بموضوعنا، وحيث بالرجوع الى مقتضيات المادة 02 من قانون 49/16 نلاحظ أن المشرع استثنى مجموعة من العقود من نطاق تطبيق هذا الاخير، حيث نجد من بينها،

عقود كراء العقارات و المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية.

من هذا المنطلق نتسأل حول مدى إمكانية إقامة الأصل التجاري على الملك العمومي للدولة من جهة، وعلى الملك الجماعي العام؟

خصوصا وأن الأمر يتعلق بعقارات تخضع لأنظمة قانونية خاصة، تستدعي إعمال النص الخاص، وتقديمه عن النص العام.

إشكالية سنحاول الإجابة عنها من خلال مقالنا هذا رفعا لكل لبس يحيط الموضوع.

 

المبحث الاول: الإطار القانوني لملك الدولة العام و الأملاك الجماعية العامة منظمة بنصوص خاصة:

 

المطلب الاول: الملك العام للدولة.

 

سن ظهير فاتح يوليو1914 قاعدة الملك العام بالمغرب من خلال ديباجته التي جاء فيها الاملاك التي لا يسوغ لاحد أن

ينفرد بتملكها ،كما هو جاري به العمل في باقي المماليك، لانها على الشياع بين الجميع بين الجميع، ومن شأن الحكومة أن تتكلف

بتدبير أمرها لأنها وكيلة العموم في ذلك »

فطبقا للفصل الأول من ظهير شريف بتاريخ 7 شعبان 2331، في شان الأملاك العمومية فإن الأملاك العمومية هي :

- شاطئ البحر الذي يمتد إلى الحد الاقصى من مد البحر عند ارتفاعه مع منطقة مساحتها ستة أمتار تقاس من الحد المذكور .

– الخلجة والمراسي والموانئ وملحقاتها .

- المنارات والفنارات والعلامات التي توضع للإنذار بالخطر وكافة العمال المعدة لاضاءة و الانذار بالمخاطر في الشواطئ وملحقاتها

(نسخت الفقرات 1 ، 5 ، 6 ، 7 ، و1 بالمادة 423 من القانون رقم 15-41 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 154-95-1 بتاريخ

18ربيع األول 1416 موافق 16 غشت 1995)

- الطرق واألزقة والسبل والسكك الحديدية الخارجية والكهربائية والجسور وعلى العموم طرق المواصلة أيا كان نوعها التي يستخدمها العموم .

– الاسالك التلغرافية والتلفونية والابنية الحديدية المعدة للتلغراف الالسلكي .

- كل الاستحكامات والتحصينات المتعلقة بالمواقع الحربية والمراكز العسكرية وتوابعها وعلى العموم كل الاراضي والاعمال

التي لا يمكن للافراد أن يمتلكوها لأنها مشاعة.

وفي العمل القضائي يعتبر ملكا عاما، كل ملك مخصص قانونا وفعليا من أجل منفعة عامة، حيث جاء في حيثيات الحكم عدد 833 بتاريخ 10/12/2002,صادر عن المحكمة الادارية بفاس : وحيث أن المقصود فقها و قضاء بالاموال

العامة سواء كانت للدولة أو للجماعات أو المؤسسات العمومية ,هي تلك الوسائل المادية التي تستعين بها الجهات

الادارية على ممارسة نشاطها خدمة للصالح العام، و يشترط لاعتبارها أموالا عامة أن تكون مخصصة للمنفعة العامة

بالفعل آو بمقتضى القانون، من جهة أخرى, والتخصيص بالفعل معناه رصد المال العام لاستعمال الجمهور مباشرة ,أما

التخصيص بالقانون فهو متى ينص القانون على اعتبار مال معين من الاموال العامة". وجاء في حكم المحكمة الادارية بوجدة ، بأمر استعجالي عدد77 /2001 بتاريخ 24/1/2002 "وحيث انه إذاكان المال العام هو ما تملكه الدولة و الاشخاص الاعتبارية العامة التابعة لها من عقارات و منقولات مخصصة بالفعل أو

بمقتضى القانون للنفع العام و خدمة المصلحة العامة و تسيير المرفق العام.

ومن خصائص الاملاك العمومية سواء التابعة للدولة أو الجماعات الترابية، انها غير قابلة للتفويت أو التملك، أو الحجز عليها ، كما أنا

الدعاوى المرتبطة بها لا تخضع لنظام التقادم. الا ان ذلك لا يمنع من الترخيص باستغلالها مؤقتا، اذا كان ذلك لا يضر بالمنفعة العامة،

كما يمكن وبموجب أحكام الفصل 5 من ظهير فاتح يوليوز 1914 اخراج بعض الأملاك العمومية من حيز التقييد، إذا ظهر أنها ليست ذات منفعة عامة، وذلك بناء على طلب وزير التجهيز والنقل وتعتبرعندئد ملكا خاصا الدولة.

 

المطلب الثاني: الأملاك الجماعية العامة.

 

كما اشرنا سابقا فقد سن ظهير فاتح يوليو 1914 قاعدة الملك العام بالمغرب من خلال ديباجته التي جاء فيها الاملاك العامة هي التي لا يسوغ لأحد أن

ينفرد بتملكها،كما هو جاري به العمل في باقي المماليك لانها على الشياع بين الجميع "وهو نفس الاتجاه الذي اخد به المشرع في

ظهير 19 أكتوبر 1921 المتعلق بالاملاك المختصة بالبلديات حيث حدد الأملاك الجماعية العامة في الفصول 2 و3 و 4

وهكذا تدخل في عداد الاملاك العمومية البلدية جميع الاملاك التي خصصت بها صريحا ويمكن ان تشمل الاملاك العمومية

البلدية المشار اليها

- الازقة والطرق والارصفة والاجنة العمومية، وذلك ما يعتبر تابعا لما ذكر من الازقة والطرق. كبعض الاشغال والاثار البنائية

مثل التماثيل وما شاكلها وأيضا عيون الماء والتجهيزات المعدة لإلنارة.

- المياه المعدة للمدينة وكذلك القواديس والقنوات ومجاري المياه واألحواض المجتمعة فيها المياه لتوزيعها وغير ذلك من

التجهيزات التي تدخل في الاملاك العمومية في المغرب" طبقا للشروط الواردة في ظهير فاتح يونيو 1914.

- "المقابر ماعدا المقابر الاسالامية والاسرائيلية"،

أما من حيث خصائص الأملاك الجماعية العامة، فقد جاء في الفصل الثالث منح ظهير 1921 على ان الاملاك العمومية البلدية لا تفوت ولا تبطل حق ملكيتها بمرور الزمان، ولا الحجز عليها.

بالاضافة الى ان ظهير 28 يونيو 1954 بشأن الاملاك التي تملكها الفئات المزودة بجماعات إدارية قد حدد الاملاك العامة في

الفصل 3: بنصه على

جواز ية ان تضم أيضا الى الملك العمومي الاملاك التي ورد بيانها وذلك نظرا إما لتخصيصها بما يهم العموم او

لاستعمالها لتسيير شؤون المصالح العمومية المحلية التابعة للجماعات الادارية، ومن بين هذه الاملاك على الخصوص :

- المسالك والطرق والازقة والمساحات والبساتين او الحدائق العمومية والمحلات المجهزة بشؤون الانارة والبواليع

- المياه التي يشربها الناس او التي هي معدة إلرواء المواشي وكذا الاجهزة المعدة لذلك

- العقارات كالاسواق ومرافقها والفنادق والمجازر والآثار والحمامات المعدة لازالة الطفيليات المصابة بها البهائم.

وتستتنى من الأملاك العامة للدولة و الجماعات الترابية

كل الاملاك التي لا تدخل في

دائرة الاملاك العامة

حيث يسري على على الملك الخاص للدولة و الجماعات جميع الحقوق المرتبة على الملك الخاص كحق الملكية وحق الاستعمال و حق الاستغلال ... و يجوز التصرف في هذه الاملاك

وتترتب عنها جميع الحقوق المتصلة بحق الملكية كحق الاستعمال حيث تخضع مبدئيا للحجز و التقادم ...كما

- يمكن اقتناء الملك الخاص.

و يتم تدبير ملك الخاص (الدولة) من طرف وزارة المالية )مديريةاملاك الدولة.اما أملاك الجماعات الترابية فيتم تدميرها من طرف رؤساء الجماعات الترابية .

وعليه فالملك العام للدولة و الجماعات الترابية، يخضع أن لقواعد القانون العام، وتخلص بالنظر في المنازعات المتعلقة به لولاية المحاكم الإدارية.

و كما تشرت سلفا و طبقا للفصل 3 من ظهير 19 أكتوبر 1921 المتعلق بالاملاك البلدية وكذلك الفصل 8 من ظهير 28 يونيه 1954

المتعلق بأملاك الجماعات القروية، فإنه

- غير قابل للتفويت

- غير قابل للحجز عليها أو اكتسابها بالتقادم

- لا يجوز نزع ملكيتها تطبيقا لمقتضيات الفصل 4 من ظهير 6 ماي 1982 المتعلق بنزع الملكية لاجل المنفعة

العامة والاحتلال المؤقت"، و تمسك الجماعات الترابية سجلا تقوم بتضمينه جميع ممتلكاتها الخاصة وسجل اخر خاص بالاملاك العامة، ويتضمنان جميع المعطيات المتعلقة بكل عقار على حدة وعموما يشكل لوحة قيادة للممتلكات، ويخضع للمراقبة مرتين في السنة من طرف العامل،وذلك بموجب

مقتضيات المادة 101 من القانون التنظيمي المتعلق بالجهات، و

المادة 95 من القانون التنظيمي المتعلق بالعمالات والاقليم

و احكاك المادة 94 من القانون التنظيمي المتعلق بالجماعات، هذا ويحظى الملك العام للدولة والجماعات بمجموعة من المقتضيات القانونية ، نورد منها على سبيل الاستثناء لا الحصر ما

نصت عليه المادة 80 من قانون التعمير، والتي جاء فيها، على أنه إذا أقيم بناء على ملك من الأملاك العامة جاز للسلطة المحلية بالرغم من القواعد الاجرائية المقررة في هذا الباب أن تقوم تلقائيا بهدمه على نفقة مرتكب المخالفة ودون الاخلال بتطبيق العقوبة المقررة على المخالفة المرتكبة، وكذلك ما جاء به

القانون الصادر في 6 ماي 1982 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الإحتلال المؤقت في المادة 4 منه بالقول «على انه لا يمكن نزع ملكية المساجد و الأضرحة و المقابر كما لا يمكن نزع ملكية العقارات التابعة للأملاك العمومية و الأبنية العسكرية، وكذلك

حماية الأماكن المعدة للعبادات (الفصل 223 من القانون الجنائي)بما فيها حماية المقابر وحرمة الموتى.(الفصول من 268إلى272) و حماية منقولات الملك العام (الفصل 596 من القانون الجنائي) الى جانب حماية تنفيذ الأشغال العمومية (الفصل 308 من القانون الجنائي) دونما ننسى كذلك الحماية المتعلقة بالطرق و المحافظة على الصحة العمومية(الفصل 609 ق ج ) وتلك الواردة كذلك بالمادة 12 من قانون رقم 9.96 المتمم للظهير الصادر في 30 نونبر 1918 المتعلق بالاحتلال المؤقت للملك العمومي

 

المبحث الثاني: هل يمكن ترتيب الأصل التجاري على ملك الدولة العام والأملاك الجماعية العامة؟

 

المطلب الاول: الملك العام للدولة و الاملاك الجماعية لايرتب عليها الأصل التجاري بقوة القانون.

 

تعتمد الدولة والجماعات الترابية في تدبير شؤونها على بنية عقارية تختلف طريقة استعمالها باختلاف نظامها القانوني، وتعكس ازدواجية الملك الذي لا يخلو أن يكون إما ملكا عاما أو ملكا خاصا، أما الملك العمومي العام فإنه يتضمن الأملاك المخصصة للاستعمال العام، ويخضع في تسييره لوزارة التجهيز ، وفي الجماعات الترابية لرؤساء الجماعات الترابية، وكما اسلفتا ذكره، فهذا النوع من الاملام غير قابل لأي تصرف أو تفويتا او حجر عليه ، كما لا يرتب عليها اي حق عيني او مدني، بما في ذلك اقامة اصول تجارية عليها ، او حق التولية، في حين أن

الملك الخاص هو ذلك الملك الذي لا يخصص في طبيعته للمنفعة العامة، وإنما يكون الغرض من تملكه مجرد استغلاله وهو محمي مبدئيا بالحماية القانونية للأملاك الخاصة، ويتكون الملك الخاص للدولة من مجموع الأملاك العقارية و كذا المنقولات العائدة ملكيتها للدولة، والجماعات الترابية، و التي لا تدخل ضمن الملك العمومي، و تنقسم إلى تلاتة انواع من الأملاك، يخضع كل واحد منهما لنظام قانوني مستقل و يتعلق الأمر بـ :

* ملك خاص خاضع في تدبيره لوزارة الاقتصاد والمالية (مديرية أملاك الدولة).

* ملك خاص غابوي خاضع في تدبيره للمندوبية السامية للمياه والغابات و محاربة التصحر.

* ملك خاص بالجماعات الترابية؟ ويخضع الملك الخاص للدولة من حيث المبدأ لقواعد قانون الالتزامات و العقود (القانون المدني)، لكونه قابل للتفويت و التصرف بشتى الطرق (بيع، كراء، معاوضة، تخصيص و غيره، وتماشيا مع هذا التنوع في الملك العام، وبالرجوع إلى ما أقره ظهير 24 ماي 1955 سابقا من استثناءات تقع خارج نطاق تطبيقه، نجد الفصل 40 منه ينص على أنه: “لا تطبق مقتضيات هذا الظهير على العقود المبرمة بشأن الأملاك أو الأماكن التابعة إلى الأملاك الخاصة بالدولة الشريفة أو بأشخاص آخرين أو بالجماعات العمومية إن كانت تلك الأملاك مخصصة لمصلحة عمومية أو كانت عقود كرائها يستثنيها استثناء صريحا لشؤون تجارية أو صناعية أو مهنية”. الأمر الذي يكون معه مجال تطبيق ظهير 24 ماي 1955 على عقارات الدولة والجماعات ينحصر في الأملاك التالية: 1- أملاك الدولة أو الجماعة التي لا تخصص للمصلحة العامة. 2- الأملاك التي يقع الاتفاق حين التعاقد على استغلالها لشؤون تجارية أو صناعية أو حرفية، ومن ثمة، فإن مجال إعمال الظهير ينحصر بالأساس في الأملاك الخاصة للدولة أو الجماعة، والتي تقوم على أساس معيار التسيير الخاص دون الأملاك العامة، والتي تنبني على أساس معيار المصلحة العامة وهو الاتجاه الذي أيدته محكمة الاستئناف بالرباط حين أكدت أنه: “يحق لقضاة الواقع أمام اتفاقية سميت باتفاقية كرائية مانحة لحق الانتفاع بجزء من الملك العام للدولة أو البلدية أن يعيدوا لهذه الاتفاقية خاصيتها القانونية، إن هذا الملك غير قابل للكراء حسب مقتضيات التشريع الجاري به العمل والتي تعطي للدولة أو البلدية وحدها حق منح رخص بالاحتلال بطريقة عارضة وقابلة للفسخ”. ومن جهة اخرى فقد حددت المادة الثانية من القانون الجديد رقم 49/16 المتعلق بكراء المحلات التجارية مجموعة من عقود الكراء التي تم استثناءها وعدم خضوعها لهذا القانون على سبيل الحصر في:

أ- عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية.

بصريح العبارة إذن فإن العقارات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، لا يمكن أن تكون محل لعقود كراء تجارية أو حرفية أو صناعية ولا يترتب على هذه العقود تأسيس أصول تجارية كما لا يمكن الاستفادة من الحماية القانونية التي يكرسها القانون 49.16 وعليه فلا يجوز التمسك باكتساب الملكية التجارية بناء على عقود الكراء المنصبة على الملك العام للدولة أو الجماعات الترابية، ما عدا الاملاك

المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، ما لم تكن مرصودة للمنفعة العامة.

فالأصل التجاري يكتسب بمقتضى المادة الأولى من قانون 49/16 على العقارات التي تخضع له،في حين أن الملك العام للدولة و الجماعات الترابية خارجة عن مجال تطبيقاته.

 

المطلب الثاني : تطبيقات العمل القضائي في تكريس مبدأ عدم جوازية ترتيب الأصل التجاري على الأملاك الجماعية العامة والملك العمومي للدولة.

 

قضت به محكمة الاستئناف بالرباط في أحد قراراتها الصادر بتاريخ 29 يونيه ) 1962 والذي جاء فيه ملازمة الحق في الكراء لصاحب الأصل التجاري على ملك جماعي إنما يقضي” أن يكون الكراء الذي يربط بينه وبين الجماعة عقدا عاديا لا يتضمن في ثناياه شروط غير مألوفة في القانون العادي تهدف إلى فرض واجبات المصلحة العمومية على المتعاقد”.

حددها المشرع على سبيل الحصر.

أ- عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية.

بصريح العبارة إذن فإن العقارات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، لا يمكن أن تكون محل لعقود كراء تجارية أو حرفية أو صناعية ولا يترتب على هذه العقود تأسيس أصول تجارية كما لا يمكن الاستفادة من الحماية القانونية التي يكرسها القانون 49.16 وعليه فلا يجوز التمسك باكتساب الملكية التجارية بناء على عقود الكراء المنصبة على الملك العمومي للدولة، وفي هذا السياق جاء في

قرار للمجلس الأعلى عدد 196 بتاريخ 31 / 10 / 1985 بالملف الاداري عدد 8782. مايلي:

لما كان الطاعن ليست له صفة المكري وإنما مجرد مرخص له

بالاحتلال المؤقت للملك العام فإن دفعه باكتساب الحق التجاري لم يكن ليشكل دفعا جديا .."قرار المجلس الاعلى

فالاصل التجاري وباعتباره مال منقول يشمل جميع الاموال المنقولة التي يخصصها التاجر لممارسة نشاطه التجاري، ويتكون من مجموعة عناصر مادية ومعنوية متحدة فيما بينها لا يمكنه أن يشكل حقا لمستغلي الأملاك العامة،وهذا ما أقره قرار المجلس الأعلى عدد 196 بتاريخ 31 / 10 / 1985 بالملف الداري عدد 8782 حيث جاء فيه:

لما كان الطاعن ليست له صفة المكري وإنما مجرد مرخص له

بالاحتلال المؤقت للملك العام فإن دفعه باكتساب الحق التجاري لم يكن ليشكل دفعا جديا .."قرار المجلس الاعلى

وفي الاخير نود الإشارة إلى كون مستحقات الملك العمومي، لا تعتبر وجيبة كرائية بمفهوم القانون المنظم لعقود الكراء المدنية و التجارية ، بل نراها تشكل إثاوة كلما تعلقت بالملك العام للدولة، حيث قضت المحكمة الإدارية بالرباط في

حكما رقم 172 بتاريخ 2007/2/8 ملف رقم 24-07غ على أنه :

…”حيث يهدف الطلب إلى الحكم بإلغاء القرار الضمني الصادر عن وزير التجهيز برفض التشطيب على اسم زوج الطاعنة من رخصة استغلال الملك العام البحري، وبتحويلها بمفردها لتصبح المسؤولة عن أداء الإتاوة المطبقة حاليا مع ترتيب الأثار القانونية.

ومن جهة أخرى تشكل رسما جبائيا كلما تعلقت بملك جماعي عام حسب مقتضيات قانون 47/06 المنظم للمستحقات الجبائية المستخلصة لفائدة الجماعات ،مما لا يجعل من اكتساء طابع الوجيبةالكرائية،وبالتالي لا يمكن أن تخضع لمقتضيات التصرفات الواقعة على الأملاك الخاصة، وهذا ما ذهبت اليهاالمحكمة الادارية بالدار البيضاء بتاريخ 19 يناير 2004 بمناسبة إصدارها لحكم في الملف رقم 149/2003 غ بأنه " وحيث إن كانت "الأملاك الجماعية العامة " لا تقبل التصرفات المألوفة في القوانين الخاصة كالبيع والهبة والكراء والحجز والتقادم، فإنها قابلة للاستغلال الذي لا يتنافى مع تخصيصها للمنفعة العامة ..

وفي الاخير أود أن أشير انه كلما تعلق الأمر بالملك الخاص للجماعات آنذاك تطبق عليه مقتضيات القانون الخاص،وهذا ما جاء في

القرار عدد 846 بتاريخ 07/11/2007 في الملف رقم 03/06/6،

حيث مادام عقد الكراء المبرم بين الطرفين قد انصب على أحد الأملاك الخاصة للجماعة المكرية ولا يتعلق بشغل ملك جماعي حتى يمكن اعتباره عقدا إداريا، فإن العقد المذكور يندرج ضمن عقود الكراء العادية التي تطبق بشأنها قواعد القانون الخاص، فضلا عن أن النزاع ينصب حول مدى تنفيذ الجماعة المكرية لالتزاماتها الناتجة عن عقد الكراء خصوصا في مجال ضمان الاستحقاق المخول للمكتري المنصوص عليه في الفصلين 643و644 من ق.ل.ع، وبالتالي فإن الاختصاص لا ينعقد للمحكمة الإدارية للبت في النزاع.

وكلما تعلق الأمر بملك جماعي عام، إلا وتطبق عليه قواعد القانون العام، وهذا ما جاء في

القرار عدد 638 بتاريخ 26/09/2007 في الملف رقم 03/07/5

حيث ان عقد الاستغلال المؤقت لملك عمومي.. عقد إداري..

و بما أن العقد الرابط بين الطرفين يدخل في إطار العقود المتعلقة بالاستغلال المؤقت للأملاك العامة التي ينظمها ظهير 30/11/1918 ، فهو عقد إداري، وأن فسخ هذا العقد هو من القرارات المتصلة به.

إن القرارات الإدارية التي تستند إلى أحكام العقد الإداري، يكون الطعن فيها أمام القضاء الشامل وليس قضاء الإلغاء باعتبار أن هذا الأخير جزاء لمخالفة المشروعية، بينما الالتزامات المترتبة على العقود الإدارية هي التزامات شخصية، مما يكون معه طلب الإلغاء غير مقبول لوجود دعوى موازية