الإطار الإجرائي للوسائل البديلة في حل منازعات الصفقات العموميةمنازعات الأعمال

الإطار الإجرائي للوسائل البديلة في حل منازعات الصفقات العمومية

خالد الدباب

باحث بماستر القانون و المقاولة

كلية الحقوق مكناس

مقدمة

بالرغم من كون القضاء الإداري هو الطريق الطبيعي لفض المنازعات والوسيلة المثلى لإقرار العدالة في جميع الدول سواء النامية وغير النامية أو الدول السائرة في طريق النمو، ولما كانت مؤسسة القضاء تتسم بالبطء في النزاعات القائمة وذلك بالنظر لعدد القضايا المعروضة عليها، فإن الوسيلة البديلة في المادة الإدارية بصفة عامة وفي منازعات الصفقات العمومية بصفة خاصة كانت تطرح إشكالات كبيرة خصوصا في الدول التي تطبق نظام ازدواجية القضاء كفرنسا والمغرب، بحيث ثم الرفض في البداية التحكيم في منازعات العقود الإدارية، إلا أن شكل خطاب جلالة الملك^{^[1]} منطلقا جديدا للإصلاح وتبني والأخذ بالوسائل البديلة في إطار إصلاح منظومة القضاء، لحل المنازعات بصفة عامة.

والوسائل البديلة هي تلك الآليات التي يلجأ لها الأطراف عوضاً عن القضاء العادي عند نشوء خلاف بينهم، بغية التوصل لحل الخلاف قائم بينهم، والتي تتخذ صور متعددة من توفيق وصلح ووساطة إلى جانب التحكيم، لكن لم نجد من خلال البحث في هذا الموضوع ما يثبت وجود توفيق والصلح كآلية لحل النزعات صفقات العمومية، وهو ما يجعل ضوء مسلط على التحكيم و الوساطة.

إن لمؤسسة التحكيم والوساطة امتداد تاريخي للفصل في المنازعات والخلافات التي تحدت بين الأفراد والجماعات، إذ لا يعتبر ظاهرة حديثة بل إن التحكيم يضرب بجذوره في عمق تاريخ البشرية البعيد، فقد كان نظام التحكيم هو القاعدة في الفصل في المنازعات في المجتمعات القديمة، حيث عرف في المدن اليونانية ابتداء من القرن الرابع قبل الميلاد، وعرف لدى قدماء الإغريق في المجتمعات القديمة في المنازعات بين دويلات المدن اليونانية وفي ذلك قولة أرسطو الشهيرة " إن أطراف النزاع يستطيعون تفضيل التحكيم عن القضاء لأن المحكم يرى العدالة بينما لا يعتد القاضي إلا بالتشريع"، كما عرفته روما في جميع العصور التي مرت بها وعرف عند العرب قبل الإسلام، إذ كان يتولى شيخ القبيلة الفصل في المنازعات التي تحدث بين أفراد قبيلته، وكذلك فإن المنازعات التي تحدث بين قبيلتين مختلفتين يتوالى شيخ قبيلة أخرى محايدة مهمة التحكيم فيها، وقد احتكم شيوخ العرب إلى رسول الله محمد صلى الله عليه وسلم قبل بعثه بمكة المكرمة في حادثة إعادة بناء الكعبة المشرفة عندما أراد كل منهم وضع الحجر الأسود في مكانه^{^[2]}، وجاء الإسلام وشرع التحكيم وحث عليه وهو ما تبث في قوله تعالى" فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما"^{^[3]} كما اهتم المغرب مند زمن ليس بالقريب ولكن في النزاعات التي لا تكون الدولة فيها طرف.

وفيما يخص اعتمادهما في الصفقات العمومية فقد ثار جدال كبير قبل صدور القانون08.05 حول مدى إمكانية اللجوء إليه، فمن فقه من اعتبر اللجوء إلى التحكيم بصرف النظر عن الوساطة لا يمكن اللجوء إليه لأن ذلك يشكل مساسا بسيادة الدولة وهو ما كان منصوص عليه في الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية لسنة 1974 الذي يشير مضمونه أنه لا يمكن إبرام التحكيم في المنازعات المتعلقة بالعقود أو الأموال الخاضعة لنظام يحكمه القانون العام وهو ما يبرز أن المنع راجع إلى الحفاظ على سلطنة الدولة فيما يتعلق بالمجال الذي يحكمه النظام العام على عكس بعض التشريعات المقارنة التي تبنته باكرا، فقد أجاز المشرع الفرنسي اللجوء إلى التحكيم في بعض العقود الإدارية بمقتضى قوانين خاصة، كما هو الشأن في المنازعات المنصبة على عقود التوريد وأشغال سنة 1975،والمشرع المصري الذي أصدر قانون رقم 27لسنة 1994 الذي أجاز للأشخاص المعنوية اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي تكون طرفا فيها^{^[4]}.

ولعل انفتاح المغرب على الخارج^{^[5]} كان وراء إصلاح تشريعاته الداخلية وربطها بمتطلبات ومستجدات الساعة الدولية من أجل الانخراط في العلاقات الاقتصادية على المستويين الدولي والوطني^{^[6]}، توج بالقانون 08.05 المتضمن في صلب المسطرة المدنية 2007، الذي أقر إمكانية اللجوء إلى التحكيم كآلية بديلة لحل المنازعات في العقود الإدارية إلى جانب الوساطة في المادة 310 الفقرة الثانية، وإنهاء النزاع الذي ساد لفترة طويلة بين مؤيد ومعارض، لنقول أن التحكيم والوساطة في عقود الصفقات العمومية هي حديثة النشأة ،على رغم أن المرسوم(20 مارس 2013) المنظم للصفقات العمومية لم يقم بأي إحالة على هاتان الوسيلتين، إلا غاية صدور المرسوم القاضي بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة المتعلق بالأشغال(13 ماي 2016)^{^[7]} وهو مقتضى لم يشر له أغلب الباحثين في كتاباتهم في هذا المجال، ولكن الإحالة تتعلق بالنزاعات المتعلقة بالتنفيذ مما يفيد أن النزاعات المتعلقة بالإبرام تستثنى من التحكيم والوساطة وذلك لكونها تخضع لمسطرة خاصة وردة في المادة 170 من مرسوم صفقات العمومية، وبصرف النظر عن التطور التاريخي للوساطة الذي يجد جدور تاريخية في القدم في حل الخلافات، فإن الأخذ به في المنازعات العمومية كان مع قانون 08.05، وهو ما مكان وراء إقرار مجموعة من اجراءات سواء متعلقة بصفقات العمومية قبل اللجوء إلى الشروط المتعلقة بالتحكيم و الوساطة

يتضح مما سبق أن الوساطة والتحكيم كآليات بديلة لحل منازعات الصفقات العمومية بالغة تكتسي أهمية نظرية تتجسد في النقاشات الفقهية التي كانت قبل صدور قانون 08.05 والطبيعة القانونية لهذه الأحكام وكذا شح الكتابات في الوساطة كآلية لحل المنازعات الإدارية، ومن الناحية العملية تتمظهر أهمية هذه الوسائل في الأدوار التي تقوم بها في حل المنازعات بشكل سريع وفق مسطرة خاصة سريعة وسرية من طرف أشخاص تفترض فيهم المهنية وفق تطلعات إستراتيجية تواكب الاستثمارات الداخلية والخارجية وهو ما يجعلنا أمام إشكالية محورية ماهو الإطار الإجرائي للوسائل البديلة في حل منازعات الصفقات العمومية؟

تتفرع على هذه الإشكالية مجموعة من الأسلة الفرعية من قبيلّ:

ماهي شروط صحة الوسائل البديلة في الصفقة العمومية؟

متى يتم اللجوء إلى الوسائل البديلة؟

وهل من شأن هذا الإقرار أن ينحو نحو خوصصة القضاء في المستقبل ؟

إن مقاربة هذه الأسئلة يقتضي استعمال مجموعة من المناهج سواء المنهج المقارن كلما سمحت لنا الفرصة بين نظام التحكيم والوساطة في المغرب ودول أخرى، إلى جانب المنهج الوصفي التحليلي للوقوف على النصوص القانونية في هذا المجال بالاعتماد على التصميم التالي:

الفقرة الأولى: شروط اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل منازعات الصفقات العمومية

الفقرة الثانية: المسطرة المتبعة في الوسائل البديلة لحل المنازعات الصفقات العمومية

الفقرة الأولى: شروط اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل منازعات الصفقات العمومية

مما لاشك فيه أن الوسائل البديلة اليوم لحل النزعات بصفة العامة وفي العقود الصفقات العمومية بصفة خاصة أضحت في ارتفاع متزايد نظرا للخصوصية التي تقوم عليها من سرعة وسرية، إذ أصبح اللجوء إليها يتم بطريقة إرادية من طرف الأطراف النزاع ونخص بالذكر هنا صاحب المشروع والمقاول، وهو مكان وراء تنظيم شروط تنسجم وطبيعة الصفقات العمومية في دفتر الشروط العامة (أولا)، إلى جانب كل من شروط الولوج سواء إلى التحكيم^{^[8]} (ثانيا) أو إلى الوساطة^{^[9]}( ثالثا).

أولا: شروط اللجوء إلى الوسائل البديلة الواردة في دفتر شروط الإدارية العامة

إن اللجوء إلى التحكيم أو الوساطة يتطلب استنفاد بعض الشكليات المحددة في دفتر الشروط الإدارية العامة المطبق من الناحية النظرية على صفقات الأشغال^{^[10]}،ومن الناحية الواقعية على جميع صفقات، فعلى صاحب المشروع أو المقاول في حالة وجود اتفاق مشترك بين الطرفين قبل اللجوء إلى الوسائل البديلة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية في حالة نشوء نزاع بين الطرفين، يتعين على المقاول أن يرسل شكاية لصاحب المشروع تحدد أسباب الخلاف وأثاره على تنفيذ الصفقة وعلى أجال التنفيذ^{^[11]}،بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، ويقع على عاتق هذا الأخير يقدم جوابه على شكاية المذكورة داخل أجل 30 يوم من تاريخ توصله بشكاية المقاول.

وفي حالة عدم إقتناع المقاول بجواب صاحب المشروع أو إذا لم يجب في الأجل المحدد، يجوز للمقاول إرسال مذكرة لسلطة المختصة مع الإشعار بالتوصل تتضمن أسباب الشكاية داخل أجل 30 يوم من تاريخ جواب صاحب المشروع أو من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح لصاحب المشروع ليعلن عن جوابه( البند الثالث من الفقرة 3 من الدفتر المذكور)، وتتوفر السلطة المختص على أجل 45 يوم للرد على المقاول (الفقرة الرابعة من المادة 81)، وفي حالة عدم اقتناع المقاول يمكنه حين إذن اللجوء إلى الوساطة أو التحكيم طبقا لمقتضيات الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية^{^[12]}.

إن هذه المقتضيات تثير مجموعة من الأسلة هل المقاول فقط من يلتزم بهذه الشروط؟، هل صاحب المشروع من حقه اللجوء إلى تحكيم طبقا للمادة 82 من الدفتر المذكور؟ وفي حالة عدم الالتزام بهذه شروط هل يملك المحكم أو الوسيط رفض مهامهم بسبب عدم إحترام هذه الإجراءات؟ وهو ما يدل على غياب صياغة فنية تنسجم وواقع الصفقات العمومية مما يستوجب اطار قانوني محكم ينظم الوسائل البديلة داخل النصوص المنظمة لها.

ثانيا: شروط اللجوء إلى التحكيم

إن اللجوء إلى التحكيم يتطلب بعد مراعاة الشروط المنصوص عليها أعلاه يتطلب شروط خاصة في الإتفاق عليه سواء كان شرطا في العقد أو اتفاق (أ)، إلى جانب شروط الخاصة بالمحكم أو المحكمين (ب).

أ- شروط خاصة بعقد أو اتفاق التحكيم^{^[13]}.

إن الإتفاق على شرط التحكيم سواء أثناء إبرام الصفقة العمومية أو في إطار عقد مستقل يتطلب وجود شروط موضوعية( 1 ) تعبر عن إرادة الأطراف إلى اللجوء إلى التحكيم عوض القضاء العادي، ولا يكفي توفر شروط موضوعية بل لابد من إحترام شروط شكلية لتكون هذه الأحكام الصادرة عن الهيئة التحكمية صحيحة(2 )

1- الشروط الموضوعية التحكيم

إن اللجوء إلى التحكيم كآلية من آليات فض النازعات الصفقات العمومية دون اللجوء إلى القضاء يتطلب توفر الشروط الواجب لصحة الالتزامات بصفة عامة وهي :

_ الرضا: تلعب إرادة الأطراف التعاقد دور كبير وبارز في مجال التحكيم ، حيث يتطلب قبول طرفي التعاقد تسوية النزاع بعيدا عن أنظار القضاء ،وضرورة الرضا باللجوء إلى التحكيم كبديل عن القضاء في تسوية المنازعة الإدارية في هذا المقام أساسه أنه نظام ورد على سبيل الاستثناء من الأصل العام الذي يجعل من القضاء سبيلا لتسوية كافة المنازعات^{^[14]}، وهو ما يستشف من مقتضيات المادة 81-82 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبق على صفقات الأشغال والتي تجيز اللجوء إلى التحكيم أو الوساطة عوض القضاء في حالة الاتفاق الأطراف على ذلك مع مراعاة بعض الاستثناءات^{^[15]}.

- الأهلية: إن إبرام مختلف التصرفات سواء من طرف الشخص الطبيعي أو المعنوي يحتاج إلى أهلية للقيام بذلك، فإذا كانت أهلية المقاول متى كان مقيد في السجل التجاري وفق الضوابط القانونية لا تثير أي مشكل فإن أهلية الدولة بإعتبارها شخص معنوي ثارت مجموعة من النقاشات قبل صدور القانون المنظم لتحكيم الذي سمح لدولة للجوء إلى لتحكيم عندما يتعلق الأمر بالنزعات المالية، والإحالة على ذلك في دفتر الشروط الإدارية العامة وهو ما يحتسب للمشرع المغربي للإزالة كل شك أو غموض في هذا الباب .

- المحل: محل اتفاق التحكيم هو موضوع النزاع، ويشترط لصحة التحكيم ألا يكون محله مخالفا للنظام العام، وإلا وقع الاتفاق عليه باطلا وينسحب هذا البطلان على قرار التحكيم ^{^[16]}، إلى جانب احترام اركان العقد الإداري.

2 - الشروط الشكلية لاتفاق التحكيم

تتجسد الشروط الشكلية لاتفاق التحكيم أو شرط التحكيم في توفر مقتضيات تتعلق بما هو شكلي وتتمثل في:

- الكتابة : تعتبر الكتابة شرط لازم لصحة التحكيم حيث يقع باطل كل اتفاق على سلوك هذه المسطرة الخاصة لم يفرغ في شكل مكتوب^{^[17]}، وفق لمقتضيات الفصل313، والتي يتضح من خلالها أن المشرع توسع في تحديده للكتابة في إتفاق التحكيم حيث لم يقتصر على المحررات الموقعة من قبل الطرفين، وإنما جعل في حكمها رسائلهم أو برقياتهم أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة إذا أشارت صراحة إلى اتجاه نيتهم للتحكيم^{^[18]}، ويمكن إبرام هذا اتفاق حتى ولو كان النزاع معروض على المحكمة.

- تعين العدد الوتر من المحكين : إن الرغبة التي يسعى إليها المشرع من خلال اللجوء إلى التحكيم سواء الداخلي أو الخارجي كوسيلة بديلة عن القضاء هي الوصول إلى حل النزاع بكل ديمقراطية وشفافية بين الأطراف مما جعله يقر بقواعد أساسية تتجسد في تحديد العدد الوتر في اتفاق وإلا كان التحكيم باطلا^{^[19]}، وتكون لإرادة صاحب المشروع والمقاول حرية تحديد إجراءات تعينهم من عدمه أو باستناد إلى نظام التحكيم للمِؤسسة المختارة أو ترك تعينهم إلى رئيس المحكمة الإدارية بناء على طلب أحد أطراف النزاع في حدود الاختصاص النوعي والمكاني، وإذا أحجمت إرادة الأطراف عن تحديد عدد المحكمين كان عدهم 3، وإذا تم الإتفاق على عدد زوجي وجب تكميل تشكيل الهيئة التحكمية إما من طرف الأطراف أو من طرف المحكمين المعنيين أو بناء على أمر من رئيس المحكمة بناء على أمر غير قابل لطعن^{^[20]}، ما لم يكن التحكيم مؤسساتي الذي يخضع لنظام المؤسسة المذكورة.

المدة: إن مدة البث في النزاع تتم بناء على اتفاق الأطراف وفي حالة عدم تحديد المدة فإن مهمة المحكمين تنتهي بعد مضي – أشهر على اليوم الذي قبل فيه أخير محكم مهمته ، ويمكن تمديد الأجل باتفاق أومن طرف رئيس المحكمة المختصة بناء على طلب أحد الأطراف، أو من طرف الهيئة التحكمية^{^[21]}، وإذا لم يصدر الحكم التحكيمي خلال الأجل المحدد جاز لأي من طرفين أن يطلب من رئيس المحكمة أمرا بإنهاء إجراءات التحكيم ،واللجوء إلى المحكمة المختصة لفض النزاع .

بإضافة إلى الشروط أعلاه عندما يتعلق الأمر باتفاق التحكيم يجب ذكر موضوعه تحث طائلة البطلان الإتفاق.

ب- الشروط الخاصة بالمحكمين

لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا إلى شخص ذاتي كامل الأهلية كما تم تنظيمها في مدونة الأسرة ، ولم يسبق أن صدر علي حكم بالإدانة من أجل ارتكاب أفعال تخل بالشرف أو صفات الإستقامة أو الأدب العامة أو بالحرمان من ممارسة التجارة أو حق من الحقوق المدنية ( الفصل 320)، وهو ما يعني أن المشرع حرص أشد الحرص على أن يكون المحكم ذوا كفاءة عالية من خلال إقرار ضمانات غاية في الأهمية تتمشى مع القيمة القانونية للأحكام التحكمية، وأما إذا تم تعين شخص معنوي فإن هذا الأخير لا يتمتع سوى بصلاحية تنظيم التحكيم ( الفصل 320 الفقرة الثانية).

قبول المهام المعهودة إليهم بها، ويتم القبول بموجب الكتابة عن طريق التوقيع على اتفاق التحكيم، أو بتحرير عقد ينص على الشروع بالقيام بالمهمة.

كما ألزم المشرع كل شخص طبيعي يقوم إعتياديا أو في إطار مهنة بمهام محكم بصورة منفردة أو في حظيرة شخص معنوي يعتبر التحكيم أحد أغراضه الإجتماعية أن يصرح بذلك لوكيل العام لدى محكمة الإستئناف التي يمارس مهنته في اطار نفوذها ( أي محل إقامة الشخص الطبيعي أو المقر الإجتماعي لشخص المعنوي (321) )مقابل وصل يسلمه له الوكيل العام لمحكمة الاستئناف بعد دراسة التصريح لمذكور وتقيده في قائمة المحكمين بالمحكمة المذكورة، بغية تنظيم هذه المهنة وخضوعها دائما للمؤسسة القضائية.

إن المشرع لم يكتفي بهذا الحد بل ونظرا لسرعة والسرية التي يقوم عليها التحكيم فقد كرس المشرع ضمانات إضافية، بتخويل أطراف النزاع تجريح المحكم لسبب طرأ أو أكتشف بعد تعينه ( الفصل 322)،وذلك من أجل ضمان حياد تام وتجرد في إصدار الأحكام تستجيب لتطلعات الأطراف، وليكون التجريح قانونيا ينبغي أن يكون ضمن الحالات ووفق الإجراءات المنصوص عليها في الفصل 323^{^[22]}، عن طريق توجيه طلب بالتجريح كتابة إلى رئيس المحكمة المختصة يتضمن أسباب التجريح من تاريخ علم طالب التجريح.

ويفصل رئيس المحكمة في الطلب داخل 10 أيام بقرار غير قابل لطعن بأي طريقة من طرق الطعن وفي حالة عدم انسحاب المحكم من تلقاء نفسه، ويعتبر كل إجراء شارك فيه كأن لم يكن^{^[23]}.

ثالثا: شروط الوساطة

إن الاعتداد بشرط الوساطة أو اتفاق الوساطة المبرم بين الطرفين لا بد من توفر فيه مجموعة من شروط سواء تلك المنصوص عليها في دفتر الشروط الإدارية العامة أو المتعلقة بإبرام العقود بصفة من رضا وسبب ومحل وأهلية كما توضيحهم أعلاه، وتجوز الوساطة في كل ما يجوز فيه الصلح و لا تجوز فيما لا يجوز فيه الصلح و بالتالي فإن القضايا التي جوز فيها المشرع الصلح متعددة^{^[24]}، كان وراء وضع شروط خاصة بها إلى جانب شروط أخرى تجسد خصوصية الوساطة الإتفاقية، وهذه الشروط:

- الكتابة : وتعتبر آلية الوحيدة للإعتداد بالوساطة على غرار التحكيم إذ إعتبر اتفاق الوساطة مبرما كتابة إذ ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في أي وسيلة أخرى من وسائل الإتصال التي تفيد وجود اتفاق بين الأطرف حتى بمجرد تبادل المذكرات إلا جانب الكتابة إما بعقد عرفي أو رسمي أو محضر يحرر أمام المحكم.( الفصل 327-57)

و يلاحظ من هذا الفصل أن المشرع المغربي وسع من مفهوم الكتابة حيث اعتبرها قائمة سواء إذا ورد اتفاق الوساطة في وثيقة موقعة من الأطراف أو في رسائل متبادلة أو اتصال بالتلكس أو برقيات أو أية وسيلة أخرى من وسائل الاتصال حيث أن هذا التوسع في مفهوم الكتابة يتوافق مع ما جاء به القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية^{^[25]}.

وعندما يتعلق الأمر بشرط الوساطة يجب أن يحرر الشرط كتابة في اتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه وذلك راجع لكون النزاع لم ينشأ بعد.

- تعين الوسيط: يجب على أطراف النزاع تعين الوسيط سواء في اتفاق الأصلي عندما يتعلق الأمر بشرط الوساطة، أو تعينه في عقد الوساطة في حالة التي يبرم فيها هذا العقد والنزاع قائم حتى ولو كان معروض على القضاء، وفي حالة عدم تعين الوسيط على أطراف النزاع تنصيص على طريقة تعينه.

فضلا عن هذا فالأطراف يكونون مطمئنين أكثر لأنهم على دراية أنه بعد تجميع الوسيط مختلف المعلومات على النزاع أنه لن يبوح بها أو سيقوم بتسريبها لأنه سيتم إثارة مسؤوليته.^{^[26]}

- قبول الوسيط مهامه :من أجل أن يتم حل النزاع عن طريق وثيقة الصلح لابد من قبول الوسيط المعين المهام المسندة إليه وفي حالة عدم قبوله جاز للأطراف الإتفاق على إسم أخر لكي لا يعتبر شرط الوساطة أو اتفاق الوساطة لاغيا ( الفصل 327-67).

- المدة: إن ضمان الأهداف التي يسعى إليها الأطراف دون اللجوء إلى القضاء، كان وراء إقرار المشرع مدة قصوى وهي ثلاث أشهر قابلة لتمديد من طرف الأطراف وفق نفس الشروط المعتمدة في عقد الوساطة( الفصل 327-67).

وما يعاب على القانون المنظم للوساطة الإتفاقية أنه وعلى عكس التحكيم لم يحدد شروط خاصة بالوسيط لضمان أداء مهامه بكل كفاءة وخبرة، ولم يجعل للأطراف إمكانية تجريح الوسيط أو الوسطاء ولا يوجد ما ينص على العدد الوتر في الوسطاء، وهو ما يمكن اعتباره نقص في الضمانات المخولة لصاحب المشروع والمقاول، بإستثناء إلزامهم على الحفاظ على السر المهني تحت طائلة المتابعة الجنائية.

الفقرة الثانية: المسطرة المتبعة في الوسائل البديلة لحل المنازعات

إن التوصل إلى أحكام تحكيمة أو اتفاق صلح عبر وسيط يتطلب سلوك خطوات مسطريه إجرائية من أجل الوقوف على مضمون النزاع وإقرار الحل المناسب حسب كل وسيلة بديلة من أجل هل نزاعات العقود لإدارية متعلقة بصفقات العمومية سواء تعلق الأمر بالتحكيم (أولا)،أو الوساطة (ثانيا)، من أجل النهوض بوسائل التقاضي والتخفيف عن القضاء لتراكم الملفات عليه.

أولا: المسطرة المتبعة في اصدار أحكام تحكمية في النزاعات الصفقات العمومية

إن سلطان الإرادة هو الذي يحدد الآجال والأوضاع ، أي إجراءات المحاكمة التحكمية الداخلية والخارجية، عندما يتعلق الأمر بمنازعة الصفقة العمومية إذ يحق لصاحب المشروع أو المقاولة بإحترام شروط اللجوء إلى التحكيم ( سواء كان داخلي أو خارجي أو كان عبارة عن شرط أو تفاق) أن يلجأ إلى الهيئة التحكمية التي تنظم سير إجراءات الخصومة (أ) من أجل الوصول إلى حكم تحكيمي (ب).

أ -الإجراءات المتبعة من طرف الهيئة التحكمية

يبرز من خلال مقتضيات الفصل 10-327 من ق. م. م حسم المشرع المغربي في الأمر بنصه على أن إجراءات التحكيم تبدأ من اليوم الذي يكتمل فيه تشكيل الهيئة التحكمية ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، وبمجرد قبول المحكم أو آخر محكم في حالة تعددهم للمهمة المسندة إليه، يبادر المدعي إلى إرسال مذكرة مكتوبة بدعواه إلى المدعى عليه وإلى كل واحد من المحكمين، تتضمن مجموعة من البيانات ويرفقها بكل الوثائق وأدلة الإثبات التي يريد استعمالها مع إلزامه المدعى عليه بإرسال مذكرة جوابية مكتوبة بدفاعه ردا على ما جاء بمذكرة الدعوى.

وقبل النظر في الموضوع على الهيئة التحكمية على أن تبث في صحة وحدود إختصاصاتها، أو في صحة اتفاق التحكيم بأمر غير قابل لطعن سواء من تلقاء نفسها أو بطلب أحد لأطراف^{^[27]}، وهو ما يحتسب للمشرع المغربي تفاديا لضياع الوقت في أحكام تكون باطلة.

وعلى عكس القانون العادي فإن سلطان الإرادة هو الذي يحدد القانون المطبق لحل كل نزاع أو يحيل على نظام تحكيمي معين، وكدا اختيار مكان التحكيم من خلال الإتفاق الإرادي، وفي حالة غياب اتفاق بين الطرفين فللهيئة التحكمية أن تطبق القانون الذي تراه مناسبا دون أن تكون ملزمة بتطبيق القانون المتبع من طرف المحاكم ، كما يمكنها تحديد المكان الذي يجرى فيه التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى ومحل إقامة الأطراف(الفصل 327-10)، وهو ما يعاب على القانون المنظم لتحكيم فكيف يترك الأمر مفتوحا أمام الهيئة دون تقيده بمقتضيات النظام العام؟

وإذا كان المحكم كالقاضي يتولى الفصل فيما يعرض عليه من منازعات فإنه يقوم بإتخاد جميع إجراءات التي تعينه على تكوين قناعته بالشكل الذي يساعده للوصل إلى الحكم الأنسب للنزاع، ما لم تتجه إرادة الأطراف إلى وسائل معينة، إذ أعطى المشرع الأولية للإرادة على غرار المشرع المصري والفرنسي^{^[28]}.

لقد منح القانون المغربي المحكم سلطات واسعة أثناء الخصومة مثل نظريه الفرنسي^{^[29]}، فجميع الوسائل المقبولة أمام القضاء العادي في الإثبات مقبولة أمام المحكمين^{^[30]}، إذ يمكن للمحكم إلزام الأطراف المحتكمين بتقديم أصول الوثائق والمستندات التي يستندون إليها كلما كانت ضرورة لذلك ( الفصل 327-14 الفقرة الرابعة)، وتقوم بإرسالها لطرف الأخر من أجل لتأكد من صحتها ولاستناد عليها في إصدار الحكم التحكيمي.

ويمكن للهيئة أن تقوم في إطار مهامها التحقيقية بإستماع لشهود ، أو أي شخص ترى فيه فائدة في مساعدتها لتكوين قناعاتها، وذلك بعد توجيه اليمين القانونية على خلاف بعض التشريعات الأخرى( كالمشرع الفرنسي والمصري)، ولئن كان التحكيم قد يتم في دولة أخرى الأمر لذي قد يكون في مشقة لشهود بسبب التكاليف وما يستغرق ذلك من وقت طويل لدى أجاز المشرع المغربي كغيره من التشريعات المقارنة لهيئة التحكمية إنتقال إلى أماكن الشهود تيسرا للإجراءات وذلك عند تعذر حضورهم إلى مكان جلسات التحكيم^{^[31]}،و هو ما يبرز خاصية السرعة في التحكيم

كما يمكن للهيئة تعين خبير( الفصل 327-11) نظرا لتشعب بعض المعاملات بين الأطراف ونخص بالذكر علاقة صاحب المشروع بالمقاولة، وهو ما يطرح سؤال هل يمكن للأطراف الصفقة طلب تعين خبير؟ وهو نابع من صياغة الفصل أعلاه التي يشوبها غموض ، ويرى أحد الباحثين أن صيغة الفصل أعلاه لا تشكل مانعا للأطراف المنازعة من أجل تقديم طلب إنتداب خبير أو خبراء بشأن النزاع المعروض على التحكيم ، وأن صياغة المذكورة تحتمل أن يتم التعين من قبل الهيئة أو بناء على طلب أحد الأطراف^{^[32]}.

بعد جمع الأدلة تعقد الهيئة التحكمية جلساتها للمرافعة لتمكين كل من الطرفين أو من يمثلهم أو يؤازرهم من شرح موضوع الدعوى وعرض حججهم ( الفصل 327-14)، وذلك بعد إخبارهم بموعد الجلسة قبل 15 يوم، مع مراعاة مبدأ المساواة بين الأطراف والحق في الدفاع، وحق في تغير وتعديل طلباتهم.

كما يمكن للهيئة أن تتخذ كل تدابير التحفظية التي ترها لازمة في حدود مهامها، ما لم يكن شرط مخالف بشأن هذه المقتضيات.

ب - إصدار الحكم التحكيمي

إن إصدار الحكم التحكيمي يخضع لعدة شكليات وقواعد خاصة، فبمجرد إتمام المستندات والمذكرات وتحقيق في الدعوى تقوم الهيئة التحكيمي بعد سماع مرافعات بحجز الدعوى للحكم وذلك بتحديد جلسة للنطق بالحكم، على إعتبار أن القضية جاهزة للحكم ^{^[33]}ولا تقبل أي وثيقة من طرف صاحب المشروع أو المقاولة إلا إذا كان ذلك بطلب من المحكمين، ومن أجل أن يكون الحكم صحيحا لابد من توفره على الشروط الآتية:

- المداولة وإتخاد القرار بالأغلبية: تختلف أسباب اللجوء إلى المداولة عدد المحكمين، فإذا عدد المحكمين واحد لا يتم اللجوء إلى المداولة، أما إذا كان عدد المحكمين أكثر من واحد ك 3 أو 5، ففي هذه الحالة تتداول الأطراف بشكل سري لتصدر أحكام بأغلبية الأصوات طبقا للفصل ( 327-22).

- كتابة الحكم التحكيمي: كما تمت إشارة سابقا أن الكتابة من شروط الشكلية للحكم التحكيمي، فهي شرط لازم لصحة اتفاق التحكيم فلا يمكن تصور إصداره شفويا، فبالكتابة يكون الحكم رسمي ليما يتضمنه من بيانات ضرورية^{^[34]}، ويجب أن يشار فيه إلى اتفاق التحكيم وأن يتضمن عرضا موجزا للوقائع وإدعاءات الأطراف و دفعوهم والبيانات التي تم الفصل فيها بمقتضى الحكم التحكيمي وكذا منطوق الحكم ^{^[35]}.

- أن يتضمن الحكم التحكيمي البيانات التالية( الفصل 327-24):

· أسماء المحكمين وجنسياتهم

· تاريخ ومكان صدور الحكم

· المعلومات المتعلقة بالأطراف (من أسماء وعنوين ....)

· يحدد الحكم أتعاب المحكمين وكيفية توزيعها ما لم يحدد بقرار مستقل....

- تعليل الحكم التحكيمي وتوقيعه: يجب أن يكون الحكم الحاسم في منازعة الصفقة العمومية دائما معللا ^{^[36]}، وأن يتم توقيعه من طرف المحكمين وفي حالة تعددهم ورفضت الأقلية التوقيع تمت إشارة إلى ذلك في حكم ، مع ذكر أسباب عدم التوقيع ويكون للحكم نفس الأثر.

وعند توفر المعطيات أعلاه تصدر الهيئة التحكيم حكم متعلق بصفقة عمومية لا يكتسي حجية الشيء المقضي به إلا بناء على أمر بتخويله الصيغة التنفيذية، من طرف المحكمة الإدارية إستنادا إلى الفصل 310 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه "... يرجع إختصاص النظر في طلب تذييل الحكم التحكيمي الصادر في نطاق هذا الفصل إلى المحكمة الإدارية التي سيتم تنفيذ الحكم التحكيمي في دائرتها أو الى المحكمة الإدارية بالرباط عندما يكون تنفيذ الحكم التحكيمي يشمل مجموع التراب الوطني "، وهو ما يبرز حضور القضاء في المرحلة الأخيرة للحفاظ على سلطنته في هذا المجال.

ثانيا: المسطرة اصدار وثيقة صلح

إن اللجوء إلى الوساطة كآلية بديلة لحل منازعات الصفقات العمومية بتوفر الشروط السالفة الذكر، يقوم الوسيط بمجموعة من المهام منذ تسلمه مهامه( أولا) هذه المهام تنتهي بإصدار وثيقة الصلح توقع من الطرفين( ثانيا)

أولا : إجراءات الوساطة

يتطلب حل النزاع بواسطة الوساطة تقديم أحد الأطراف الذي يريد تطبيق شرط الوساطة( كان على المشرع استعمال مصطلح عقد الوساطة بجانب شرط الوساطة)أأن يخبر الطرف الأخر بذلك وأن يرفع الأمر إلى الوسيط سواء شخص طبيعي أو معنوي، بعد إخبار الأطراف برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل بواسطة مفوض القضائي( الفصل 327_67)

و يخول القانون للوسيط مجموعة من الصلاحيات من أجل القيام بالمهام المسندة إليه والتي تبتدئ :

- الإستماع للأطراف: يتمتع الوسيط بسلطة الإستماع إلى الأطراف، وأن يقوم بمقارنة بين وجهات نظرهم لكي يتمكن من تكوين قناعته طوال النزاع المعروض عليه ومحاولة إيجاد حلول للنزاع عن طريق تقريب وجهات نظر طرفين

- كما يمكن للوسيط أن يستمع ويستعين بالأغيار والخبراء من أجل التوضيحات للوصول إلى بعض الحقائق تساعده في حل نزاع ولكن ذلك يخضع لإرادة الأطراف، وهو ما يجسد نقس في استخدام آلية الوساطة فكيف يمكن حصر الإستعانة بالأغيار والشهود وللجوء للخبرة بموافقة الطرفين، إن من شأن عدم وجود وسائل تمكنه من تكوين قناعته بدون قيد قد يؤدي إلى عدم للوصل إلى وثيقة صلح بين الطرفين.

وبعد القيام بإجراءات السالفة الذكر يعد الوسيط أو الوسطاء في حالة تعدد مشروع الصلح أو بيان عن الأعمال التي يقوم بها عند تقديم طلب الوساطة ،وبعد الإستماع إلى الطرفين ولأغيار واللجوء إلى خبرة متى كان ذلك ممكن ، يتضمن هذا المشروع وقائع النزاع وكيفية حله، وما توصل إليه الأطراف على الشكل الذي يضع حد لنزاع القائم ويضعه أمام الأطراف.

ثانيا: إصدار وثيقة الصلح

بعد إعداد المشروع وعرضه على الأطراف في شكل يضع حد للنزاع القائم بينهم ، يوقع الوسيط وثيقة الصلح الذي توصل إليه، وحتى إذا كانت عملية الوساطة اختيارية وتوافقية بطبيعتها ، فان هذا الاتفاق الموقع من الأطراف يكون ملزم للأطراف ومكتسب لقوة الشيء المقضي به.

في الحالة التي يرفض أحد الأطراف تنفيذ وثيقة الصلح، تنبه المشرع إلى هذه الحالة وقام باعطائه قوة تنفيذية من خلال منح رئيس المحكمة التي تم في دائرتها ابرام الصلح بتذييل الوثيقة بالصيغة التنفيذية لإضفاء قوة أكبر والزامهم باحترام ما تم تسطيره في وثيقة الصلح. وفي حالة عدم توصله بالصلح المذكور لآي سبب من الأسباب فإنه ملزم بأن يسلم وثيقة عدم وقوع صلح التي تحمل توقيعه إلى الطرفين^{^[37]} ،

لائحة المراجع

المصادر

القرآن الكريم:

v سورة النساء الأية

القوانين:

v مرسوم رقم 2.14.394 صادر في 6 شعبان 1437 (13 ماي 2016) بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية ال العامة المتعلق بالأشغال.

v خطاب صاحب الجلالة الملك محمد السادس، إلى الأمة بمناسبة الذكرى `56 لثورة الملك والشعب.، الذي جاء فيه"... يتعين تطوير الطرق القضائية البديلة، كالوساطة والتحكيم والصلح، والأخذ بالعقوبات البديلة، وإعادة النظر في قضاء القرب...

الكتب:

v مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب ، الطبعة الإولى دون ذكر المطبعة،سنة 2009.

v عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية دراسة تحليلية في ضوء أحدث أحكام قضاء مجلس الدولة دون ذكر الطبعة ،مطبعة دار محمود شارع سامي البارودي _باب الخلق _القاهرة سنة

v الرسائل:

v بن عمار خديجة، الطرق البديلة في حل المنازعات الإدارية / مذكرة مكملة لنيل شهادة الماستر في الحقوق – القانون الإداري-، جامعة محمد خيضر كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق بالسكرة-، سنة 2013-2014،

المقالات:

v وليد بن محمد بشر التحكيم في المنازعات ادارية في النظامين المغربي والسعودي قراءة في الأساس القانوني، مقال منشور بمجلة الإدارة المحلية والتنمية، سنة2015 عدد 121،

v كريم الرود، الوساطة الاتفاقية كآلية بديلة لحل النزاعات بالمغرب، مقال منشور على الموقع الإلكتروني https://www.hespress.com تاريخ الإطلاع 15/04/2018 ساعة 22:00

v بوكنين أحمدناه، الإثبات في دعوى التحكمية بين سلطة المحكم وتدخل القضاء ، مقال منشور بمجلة الأبحاث والدراسات لقانونية سنة 2016 العدد

مقالات باللغة الفرنسية:

v Madiha ZIYADI, La médiation dans le monde des affaires au maroc, Article publié dans la Revue marocaine de la mediation et arbitrage, edition 6, decembre 2012.

[1] خطاب صاحب الجلالة الملك محمد السادس، إلى الأمة بمناسبة الذكرى `56 لثورة الملك والشعب.، الذي جاء فيه"... يتعين تطوير الطرق القضائية البديلة، كالوساطة والتحكيم والصلح، والأخذ بالعقوبات البديلة، وإعادة النظر في قضاء القرب...

[2] وليد بن محمد بشر، التحكيم في المنازعات ادارية في النظامين المغربي والسعودي قراءة في الأساس القانوني، مقال منشور بمجلة الإدارة المحلية والتنمية، سنة2015 عدد 121، ص138

[3] سورة النساء الأية 63,64

[4] زكرياء السويدي، قدرة الأشخاص القانون العام في اللجوء إلى التحكيم، ص 14

[5] وذلك من أجل جلب الاستثمار والذي يتطلب توفر مؤسسة التحكيم إلى جانب الإسراع في حل منازعات العقود الإدارية

[6] مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب ، الطبعة الإولى دون ذكر المطبعة ، سنة 2009،ص

[7] مرسوم رقم 2.14.394 صادر في 6 شعبان 1437 (13 ماي 2016) بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية ال العامة المتعلق بالأشغال.

[8] التحكيم هو إتفاق على طرح نزاع على شخص معين أو أشخاص ميعنين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة ومن ثم فهو عملية قانونية مركبة تقوم على اتفاق أطراف نزاع معين على عرض خلافهم على محكم أو أكثر للفصل فيه في ضوء قواعد القانون ومبادئه العامة التي تحكم إجراءات التقاضي، أو على ضوء قواعد العدالة، وفقا لما ينص عليه الإتفاق، مع تعهد أطراف النزاع بقبول الحكم الذي يصدره عن المحكمين، والذي يحوز حجية الأمر المقضي به ويصدر بتنفيذه أمر من السلطة القضائية في الدولة التي يراد تنفيذه بها، عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية – دراسة تحليلية في ضوء أحدث أحكام قضاء مجلس الدولة - ، د.ذ.ط، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007، ص 12.

[9] الوساطة هي وسيلة لفض النزاعات بشكل توافقي، فهي تنقسم إلى عدة أنواع ( الوساطة التجارية، الوساطة في ميدان الشغل)، وتستثنى من المجالات التي نص عليها القانون صراحة

[10] مرسوم رقم 2.14.394 الصادر في 13ماي 2006، بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة المطبق على صفقات الأشغال.

[11] المادة 81 من دفتر الشروط االإدارية العامة المتعلق بصفقات العمومية المطبق على أشغال.

[12] المادة 82 من دفتر الشروط االإدارية العامة المتعلق بصفقات العمومية المطبق على أشغال.

[13] - اتفاق التحكيم هو اتفاق يبرمه الأطراف، منفصلا عن العقد الأصلي، بموجبه يتم اللجوء إلى التحكيم للفصل في نزاع قائم فعلا بصدد هذا العقد. عبد المنعم خليفة، م.س، 25 و 26.

[14] عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية دراسة تحليلية في ضوء أحدث أحكام قضاء مجلس الدولة دون ذكر الطبعة ،مطبعة دار محمود شارع سامي البارودي _باب الخلق _القاهرة سنة ص 25

[15] خصوصا عندما يتعلق الأمر بإحدى الشركات القطاع العام في مواجهة هيئة عامة..

[16] عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية دراسة تحليلية في ضوء أحدث أحكام قضاء مجلس الدولة م س ص 28

[17] بن عمار خديجة، الطرق البديلة في حل المنازعات الإدارية / مذكرة مكملة لنيل شهادة الماستر في الحقوق – القانون الإداري-، جامعة محمد خيضر كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق بالسكرة-، سنة 2013-2014، ص 54

[18] عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية دراسة تحليلية في ضوء أحدث أحكام قضاء مجلس الدولة، م س ص 24

[19] المادة 327-2 الفقرة الأخيرة ق م م

[20] المادة 327-4 الفقرة الأولى ق م م

[21] مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب، م س ص 571

[22] مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب ، الطبعة الإولى دون ذكر المطبعة ، سنة 2009،ص 567

[23] وتجدر الإشارة أن من بين الشروط المتطلبة أيضا عدم إتفاق الأطراف على عزل المحكم بإتفاق الطرفين .

[24] كريم الرود، الوساطة الاتفاقية كآلية بديلة لحل النزاعات بالمغرب، مقال منشور على الموقع الإلكتروني https://www.hespress.com تاريخ الإطلاع 15/04/2018 ساعة 22:00

[25] كريم الرود، الوساطة الاتفاقية كآلية بديلة لحل النزاعات بالمغرب، م نفسه

1- Madiha ZIYADI, La médiation dans le monde des affaires au maroc, Op.cit, p 36.

[27] الفصل 327-9 من قانون المسطرة المدنية

[28] المادة 541 من القانون المصري

المادة 1467 من القانون الفرنسي[29]

[30] بوكنين أحمدناه، الإثبات في دعوى التحكمية بين سلطة المحكم وتدخل القضاء ، مقال منشور بمجلة الأبحاث والدراسات لقانونية سنة 2016 العدد 8 ص 310.

[31] بوكنين أحمدناه، الإثبات في دعوى التحكمية بين سلطة المحكم وتدخل القضاء م س ص 315

[32] بوكنين أحمدناه، الإثبات في دعوى التحكمية بين سلطة المحكم وتدخل القضاء م س ص 317

[33] بن عمار خديجة ، الطرق البديلة في حل المنازعات الإدارية / مذكرة مكملة لنيل شهادة الماستر في الحقوق – القانون الإداري-، م س ص 60

[34] مرجع نفسه

[35] مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب، م س ،ص 572

[36] الفصل 327-25 ق م م