Marchés publics au maroc : Quelques apports juridiques et fondements pratiques

السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
Marchés publics au maroc : Quelques apports juridiques et fondements pratiques




Réalisée par soumia raffach
doctrante en droit

introduction
Après, une première phase déclenchée à la veille de l’indépendance qui fut marquée par un rôle prépondérant de l’état, considéré à l’époque en tant que principal pourvoyeur de l’investissement par le biais de son budget et ou indirectement par le truchement des entreprises publiques et ce en raison d’un certain nombre de considérants liés essentiellement à la faiblesse de l’initiative privée et la nécessité de mettre fin à la dépendance de l’économie nationale vis-à-vis de l’extérieur  ,le maroc a connu durant la période qui s’ensuit et qui fut entamée a partir des années 80 une nouvelle réorientation du rôle de l’état pour ne pas dire un revirement complet destiné essentiellement à réduire les impacts négatifs résultant de   la crise économique qu’a connu le maroc  ,…chose qui a conduit au lancement du plan d’ajustement structurel  , et le lancement du programme de privatisation à travers la loi 39-89, autorisant le transfert des entreprises publiques au secteur privé., dont L’objectif étant de consolider les mesures libérales lancées au cours des années 80, notamment en ce qui concerne la libéralisation du commerce extérieur et des prix, l’ouverture de l’économie nationale aux investisseurs étrangers et la réforme fiscale
 Ainsi donc, et à partir de cette date un tournant décisif fut entamé avec une nouvelle réorientation du rôle de l’état et de son intervention optant pour une intégration du secteur privé dans la dynamique économique
Pour ce faire, et afin de répondre aux enjeux de ce désengagement de l’etat l’administration  concrétisée par les établissements publics fait recours au procédé contractuel qui présente des caractéristiques  spécifiques, posant des problématiques juridiques car à la différence du contrat en droit privé qui est la loi des parties le contrat administratif est un contrat qui revêt un caractère exorbitant mettant en jeu deux parties différentes ne se trouvant pas sur le même pied d’égalité dont l’une est l’administration. Parmi ces contrats administratif il ya lieu de citer Les marchés publics qui constituent selon des spécialistes un mode d’exécution budgétaire portant sur des sommes considérables.
Sur un autre  plan historique ,et en se positionnant  à une date récente on remarque que le processus d’ acheminement du cadre législatif et réglementaire afférent au marché public qui a subi des mutations selon l’évolution de la société s’est soldé par l’adoption du décret du 5  fevrier 2007, qui fut reformulée ensuite par le décret du 20 mars 2013 constituant  un dispositif innovant introduisant certainement  plusieurs  principes visant à assurer les conditions de  transparence de cette opération, mais qui continuent de révéler sur le  plan pratique des défaillances et des carences
Considérant tous ces éléments , et compte tenu de l’intérêt que revêt Le recours au procédé contractuel en général et au procédé contractuel administratif, à travers les marchés passés par les collectivités publiques et les établissements publics qui consiste en l’engagement contractuel des dépenses publiques donnant lieu à un flux monétaire qui alimente le circuits économiques permettant et visant la création d’une dynamique économique  selon l’avis de certains spécialistes. Ajoutons a cela également ,que les commandes publiques peuvent être utilisées par les responsables de l’économie pour stimuler le développement de tel ou tel secteur de l’économie national, il serait question d’appréhender une problématique liée à quelques questions juridiques  que pose le contrat des marchés publics conclus par les établissements publics tout en essayant de voir à quelle mesure  le dispositif juridique y afférent  présente t il des garanties aux concurrents  par rapport à la libre concurrence ,  afin de pouvoir déceler le degrés de transparence de ce dispositif juridique et d’approcher en même temps les différentes phases du processus procédural en vue de détecter le poids des mesures de sa crédibilité sur le plan pratique. pour cela, nous allons essayer de mettre le point en premier lieu sur les caractéristiques et les différentes variantes des marchés publics relatant un certain nombre de questionnements liés à la forme à l’objet et au prix du marché et au contenu des cahiers des charges,et de mettre en second lieu le point sur le volet pratique et procédural avec toutefois un examen  des obligations des contractants et toutes les mesures d’exécution du contrat du marché publics .



PartieI : Marchés publics :vue d’ensemble sur le cadre conceptuel et typologie des marchés
Pouvant être raccourci en trois principaux  axes dont le premier est consacré aux formes de passation des marchés pour le compte de l’état et des  établissements publics figurant dans la liste fixée par arrêté du ministre chargé des finances prévues par l’article 19 de la loi 69-00 relative au contrôle financier de l’état sur les entreprises publiques et autres organismes ,ainsi qu’ un second volet qui identifie également les conditions et les formes dans lesquelles sont passés les travaux de fournitures et de services pour le compte des collectivités territoriales des régions, de préfectures, des provinces et des communes, et un troisième axe portant sur les contrats des prestations  architecturelles ,le décret du 20 mars 2013 qui délimite son champs d’intervention à ces deux entités,  met en exergue un cadre conceptuel portant essentiellement sur l’identification d’un certain nombre de notions juridiques ,avec toutefois une détermination des caractéristiques générales du marché public sur le plan de la forme, l’objet et les prix du marché, donnant une énumération des typologies des marchés conclus par les établissements publics qui différent selon plusieurs critères ,fixant en même temps les conditions et les multiples modalités pratiques de passation des marchés mettant le point en ce sens sur les formalités et les documents requis  …
1/Diversification des fondements des marchés selon plusieurs critères liés à la forme ,l’objet , le prix et la durée
S’inscrivant dans un objectif qui vise à répondre aux différents besoins auxquels est confronté l’administration et les établissements publics en terme de travaux, de services, ou de fournitures , la typologie des marchés est multiple s’appuyant sur un certain nombre de critères généraux axés sur la forme, l’objet et le prix du marché. Le décret du 20 mars relatif au marche public qui  a considéré le marché public en tant que contrat  écris avec un cahier des charges mettant en jeu des rapports entre deux parties différentes ,présente une panoplie de typologies de marchés se focalisant sur des critères qui  prennent en considération  l’intérêt que revêt le marché sa nature,  la durée de réalisation, son volume et, le type de la prestation  service ou d’étude à réaliser….)
il s’agit d’un dispositif juridique qui offre une variante des typologies des marchés introduisant  plusieurs point innovants, offrant de nombreux choix et possibilités au maitre d’ouvrage , c’est un cadre juridique qui donne aux petites et moyennes entreprises la possibilité de bénéficier des marchés publics et donne aux concurrents la garantie de la liberté d’accès a travers la mise en place des appels a manifestation d’intérêt… 
parmi ces formes de marchés figure les marchés pluriannuel ,qui s’étend sur une durée de 5 ans tel que le marché  cadre réservé pour les prestations dont la quantification et le rythme de la mise en œuvre d’une prestation ayant une vocation prévisible et permanent ne peuvent être complètement identifie à l’avance ,dont l’objet ne sera défini que par un minimum ou un maximum soit en valeur soit en quantité.ces minimum et maximums  doivent être fixé par le maitre d’ouvrage. Si ce marché est conclu pour une période déterminée n’excédent pas l’année en cours, le cahier des prescriptions spéciales y afférent contient une disposition de tacite reconduction, permettant à ce marche d’etre reconduit tacitement d’une année à une autre dans la limite d’une période allant de 3 a 5 années consécutives  (article 6)
A coté de du marché cadre, on trouve  les marchés reconductibles auquel peut recourir le maitre d’ouvrage  lorsque les quantités peuvent être déterminées aussi exactement que possible à l’avance et présente un caractère prévisible répétitif et permanent.ces marchés pouvant être conclus pour une durée déterminée n’excèdent pas l’année en cours (article 7)
En plus de ces deux variantes  de marchés, les marchés à tranches conditionnelles  est une autre forme pour lesquels il  est prévu une tranche ferme couverte par les crédits disponibles et que le titulaire est certain de  réaliser, et une ou plusieurs tranches conditionnelles dont l’exécution est subordonné ,d’une part ,à la disponibilité des crédits et d’autre part à la notification d’un ou plusieurs ordres de service prescrivant son ou leur exécution, dans les délais prévus par le marché. signalons  à ce propos que la tranche ferme et les tranches conditionnelles constituent chacune un ensemble de prestations cohérent, autonome et fonctionnel et ce conformément aux dispositions de  l’article 8
En outre, il existe actuellement la possibilité pour le maitre d’ouvrage de choisir entre deux modalités de réalisation des prestations à savoir  le marché unique ou le marche alloti et ce en fonction des avantages financiers ou techniques qu’elles présentent ou lorsque l’allotissement est de nature à encourager des petites et moyennes entreprises et le règlement de consultation doit à cet égard comporter toutes les précisions utiles (article 9)

2 /différenciation du contenu des cahiers des charges des marchés publics et multiplication de leur forme
si  les marchés sont des contrats écris avec des  cahiers des charges portant énumération des conditions de leur passation et de leur exécution, il est remarqué que le contenu de ces cahiers des charges qui peuvent prendre  la forme des  cahiers des clauses administratives générales (ccag), les cahiers des prescriptions communes (cpc) et les cahiers des prescriptions spéciales(cps), diffère par catégories des marchés . Ainsi et si les cahiers des clauses administratives regroupent  des règles administratives applicables à toute catégorie de marché dispositions administratives de travaux, fournitures ou services ou à une catégorie particulière de ces marchés, les cahiers des prescriptions communes est réservé principalement aux techniques  pour tout type de marché  , les cahiers des prescriptions  spécifiques fixent les conditions de chaque marché et sont signés au préalable par le maitre d’ouvrage avant le lancement de la procédure de passation du marché (article 13)
Sur un autre plan et pour ce qu’est des formes du marché, le dispositif juridique offre au maitre d’ouvrage le choix entre plusieurs catégories suivant la situation qui s’imposent tels que les marchés négociés permettant à une commission de négociation de choisir l’attributaire du marché après consultation d’un ou plusieurs concurrents et négociation des conditions du marché (article 84)
Aussi, et selon  le besoin le maitre d’ouvrage peut recourir  au bons de commande qui concerne l’acquisition des  fournitures et la réalisation des travaux dont le montant  atteint deux cent mille dirhams (article 88)
Toutefois, et en cas de besoin, le maitre d’ouvrage  peut recourir au marché des études pour la réalisation des études nécessaires, dont le marché prévoit les droits réservés au titulaire dans le cas de fabrication ou d’ouvrage réalisés à l’issue de l’étude es droits de propriété industrielle qui peuvent naitre de l’étude (article 154)
Ajoutons à toutes ces formes, l’appel à manifestation qui a pour objet de permettre au maitre d’ouvrage d’identifier au préalable au lancement d’un appel à la concurrence, les concurrents potentiels dont le nombre ne peut être limité. Cette opération qui vise notamment à  faire connaitre l’objet de la prestation à réaliser, les pièces à produire par les concurrents, le lieu de retrait des dossiers, le lieu de réception des candidatures, et la date limite de la réception des candidatures, peut concerner à titre d’exemple l’aménagement d’un site touristique, acquisition d’un terrain relevant du domaine privé de l’état ….voir article 15

Partie II :Quelques fondements juridiques des modalités pratiques de la passation des marchés publics
A partir du moment ou le  cadre conceptuel met l’accent sur  l’objet et le contenu des contrats des marchés et les caractéristiques de leurs différentes formes et typologies, faisant ressortir un certain nombre de critères liées essentiellement à l’objet,à la duree,au prix du marché… , le cadre pratique se base sur des fondements juridiques liées à  l’exécution du contrat du marché, à l’opérationnalisation du  marché les sanctions de l’inexécution, les obligations qui incombent  aux contractants , et vue que les marchés de fournitures, de travaux et de services sont passés par le procédé de l’appel d’offres, concours ou selon la procédure négociée en exclusion des prestations architecturales, l’accent sera mis dans le cadre de cet axe sur la procédure réservée à l’appel d’offre (article16)
En effet, sur le plan pratique le maitre d’ouvrage qui est chargé d’assurer le suivi du marché public dans les conditions les plus transparentes et crédibles est appelée à déterminer des besoins et à procéder à une estimation du cout des prestations. Une détermination qui devait se faire d’une manière exacte avant tout appel a manifestation d’intérêt ou toute négociation( article 5).Dans le même ordre d’idée et avant tout appel d’offre ou toute négociation la maitre d’ouvrage établit une estimation des cout sur la base de la définition et de la consistance des prestations objet du marché et des prix pratiqués sur le marché .Le maitre d’ouvrage  a également l’obligation de présenter un certain nombre de documents et d’assurer le suivi de l’appel d’offre et le contrôle de l’exécution du contrat du marché .en ce sens ;il est tenu de répondre à toute demande  d’information présenté par le concurrent avec accusé de réception afin de lui fournir des éclaircissements sur l’appel d’offre sous condition que cette demande lui parvient au moins  sept jours avant la séance d’ouverture des plis voir article22
Le concurrent , qui est soumis à un certain nombre de conditions liées a la capacité juridique technique et financière , se trouvant dans une situation fiscale régulière ,et affilié a la caisse nationale de sécurité sociale (article 24),est tenu de présenter un dossier administratif ,un dossier technique ,un dossier financier et éventuellement un dossier additif
1/ procédures  de passation des marchés un processus avec des formalités multiples :cas de l’appel d’offre
L’opérationnalisation du processus de passation des marchés publics d’une manière générale et de l’appel d’offre à titre particulier  est une opération qui n’est pas si simplifiée caractérisée par une multitude de  documents et de pièces requis et une série de   formalités
En effet, et avant son lancement, l’appel d’offre des établissements publics ouvert doit faire l’objet d’une publicité via le portail électronique du ministère des finances dans un délai de 21 jours au moins avant la date fixée pour l’ouverture des plis , un dossier comprenant plusieurs documents  (une copie de l’avis d’appel d’offre ,un exemplaire du cahier des prescriptions spéciales, les plans et les documents techniques le cas échéant ,le modèle de l’acte d’engagement, le modèle des prix et du détail estimatif lorsqu’il s’agit d’un marché à prix unitaire, le modèle de la déclaration sur l’honneur, le règlement de consultation…) article 19 ,est préparé en ce sens  par le maitre d’ouvrage .ce dossier est transmis ensuite aux membres de la commission d’appel d’offre au moins hui jours avant la publication de l’avis d’appel d’offre  .les membres de ladite commission dispose d’un délai de huit jours afin de lui faire parvenir leur observations
Cette commission qui comprend selon l’article35 le directeur de l’établissement public ou la personne nommément désignée, deux représentants du maitre d’ouvrage, le représentant du ministre chargés des finances, le responsable du service des achats de l’établissement ou son représentant, le responsable du service financier de l’établissement ou son représentant ,se réunit  en séance a huit clos  se  charge d’examiner respectivement  les dossiers administratif ,les dossiers techniques et les dossiers financiers des concurrents afin de choisir le concurrent qui répond aux critères du marché .Les critères d’admissibilité des concurrents des marchés des travaux ,de services ou de fourniture prennent en compte notamment les garanties  les capacités juridiques ,techniques et financières ainsi que les références professionnelles le cas échéant ,à ces critères peuvent être ajoutés d’autres critères complémentaires (article 18)
En plus, des documents administratifs et techniques le concurrent est appelé à fournir une offre financière comprenant un acte d’engagement par lequel il s’engage à réaliser les prestations objet du marché et ce tel que prévu dans le cahier des charges et moyennant un prix qu’il propose (article 27).l’examen de tous ces dossiers se fait en une séance d’ouverture des plis publique qui se tient au jour et à l’heure fixé dans le règlement de consultation (article36).En procédant à l’évaluation de l’offre financière, la commission écarte les concurrents dont les offres ne sont pas conformes à l’objet du marché ,qui ne sont pas signés..et classe de même les offres les plus avantageuses c'est-à-dire l’offre la moins disante et ce en différence à  l’évaluation de l’offre technique et financière  du marché des études qui  se fait par une note qui comprend les taxes, droits et impôts , les frais remboursables se fait sur la base d’une note financière de 100  pour la proposition la moins chère et les autres propositions des notes financière inversement proportionnelles à leur montants cette notation peut se faire selon d’autres méthodes tel que prévu dans le règlement de consultation( article 154) l’attribution définitive se fait par une note globale résultant de l’addition des notes techniques et financières
les résultats du marché doivent être consignés dans un procès verbal, dressé séance tenante ( article 81) la notification de l’approbation des marches de travaux fournitures et services doit intervenir dans un délai de 75 jours à compter de la date d’ouverture des plis ou de la date de la signature du marche (article 153)
Signalons à ce propos, que Les marchés de travaux de fournitures et de services  ne sont définitifs qu’après leur approbation par l’autorité compétente et leur visa par le contrôleur financier lorsque ledit visa est requis conformément aux dispositions de l’article 152.le processus procédural s’achemine par un rapport de présentation du marché est présenté par le maitre d’ouvrage et portant essentiellement sur la nature et l’étendu des besoins à satisfaire, l’expose de l’économie générale du marche ainsi que le montant de son estimation, les motifs ayant déterminés le choix du mode de passation (article 163)
Un rapport d’achèvement de l’exécution du marché est également réalisé par le maitre d’ouvrage dans un délai maximum de trois mois après réception définitive des travaux et ce pour les marchés dont le montant est supérieur a 1 000.000 de dirhams (article164).
2/quelques dispositions de la bonne gouvernance, de contrôle et de  lutte contre la corruption…
Dans un souci visant au respect des principes de la gouvernance, le dispositif régissant les marchés publics met l’accent sur un certain nombre de dispositions visant à assurer une meilleure application du contrat du marche avec un controle et vérification de la régularité de la dépense…
Parmi ces principes figure l’obligation pour le maitre d’ouvrage de publier au début de chaque année budgétaire et au plus tard avant la fin du premier trimestre dans un journal à diffusion nationale au moins et dans le portail des marchés publics,le programme prévisionnel des marchés qu’il compte passer au cours de l’année considérée est l’une des mesures les plus marquantes visant à assurer plus de crédibilité et de liberté d’ accès à la  commande publique (article  13)
Dans cette même ordre d’idée, l’adoption du procédé de l’appel à manifestation d’intérêt prévu dans le cadre du décret du 20 mars 2013 ,constitue sans  doute l’une des mesures les plus considérables destinées à garantir pour les concurrents la libre concurrence
Sur un autre plan, et en dehors des contrôles institués par les textes généraux en matière des dépenses publiques et le contrôle financier concrétisé à travers le contrôle de l’engagement des dépenses régi par le décret du 30 décembre 1975. le marché public est soumis à des contrôles et audits à l’initiative du ministre concerné (article 165) ,des audits qui s’avèrent nécessaires pour les marchés dont les montants excédent cinq millions de dirhams,toutes taxes comprises et pour les marchés négociés dont les montants excède un million de dirhams toutes taxes comprise et qui font l’objet de rapport établis selon le cas soit par le ministre concerné ou le directeur de l’établissement public concerné dont la synthèse est publiée dans le portail des marchés publics

A cote de ces contrôles destinés à assurer plus de crédibilité et de lutter contre la tout type de fraude, les intervenants dans  les procédures de passation des marchés doivent garder une certaine indépendance vis-à-vis des concurrents et les membres de commissions d’appel d’offre, des jurys des concours et des commissions  doivent s’abstenir d’intervenir directement ou indirectement dans la procédure de passation des marchés
Toutefois, et si le concurrent constate le non respect de  l’une des règles de la procédure de passation des marchés prévues par le décret du 20 mars 2013 ,il peut introduire une réclamation entre la date de la publication de l’avis d’appel à la concurrence allant jusqu’au cinquième jour après l’affichage du résultat dudit appel à la concurrence (article 169)
Au delà, de tout cela ,il y lieu de signaler que parmi les mesures visant à garantir l’exécution du contrat  la question du  cautionnement provisoire, avec la nécessité  d’indiquer l’importance de la garantie pécuniaire à produire par chaque concurrent dans le cahier des prescriptions spécifiques à titre de cautionnement provisoires selon les conditions fixées par textes législatifs  et réglementaire en vigueur et dont le montant doit être exprimé en valeur( article 21)
3/Mesures en faveur de la PME nationale
En plus de toutes les mesures précitées, le décret relatif aux marchés public réserve à l’entreprise nationale une part de  20 pour cent du montant prévisionnel du marché qu’il compte lancer au titre de chaque année budgétaire, La sous traitance qu’est un  procédé permettant au titulaire du marché de choisir librement ses sous traitant a condition de la notification au maitre d’ouvrage de la nature de la prestation à réaliser et ce dans la limite d’un montant ne dépassant 50 pour cent  du montant du marché et ne portant pas sur le lot ou la partie principale du marche (article 152)


Conclusion
Grosso modo, et d’après l’analyse des dispositions contenues dans le décret du 20 mars 2013, il est remarque que ce dispositif peut être  considère de positif  a plusieurs titre ,que ça soit sur le plan des mesures prises en faveur de l’entreprise nationale a travers la sous taitance  .a cela s’ajoute ,l’obligation pour le maitre d’ouvrage de procéder à la publicité du programme prévisionnel. Ainsi que, la nécessité du respect des règles de la bonne gouvernance de la liberté d’accès è la concurrence, l’intronisation de plusieurs innovations parmi lesquelles figure notamment la possibilité du recours au procédé l’appel a manifestation d’intérêt….
 Toutefois,sur le plan pratique l’opérationnalisation du marché est une opération qui révèle plusieurs carences liées notamment au retard des délais de paiement pour le titulaire du marché, constituant dans la plupart des cas  le motif le plus sollicite et le principal objet des litiges présentés devant les tribunaux administratif ,s’inscrivant dans  le cadre  du  contentieux administratif
Réalisée par soumia raffach
doctrante en droit


Bibliographie
- KHAMMAL Mohamed Bachir :’’La Gestion Déléguée Quelle structure de régulation’’, Mastère spécialisé Management des services publiques, ISCAE, ESSEC, décembre 2006, p :15, disponible dans le site :  http://www.abhatoo.net.ma/.../gestion- deleguee-quelle-structure-regulation.pdf, le 9/4/2013
- ROUSSET Michel, GARAGNON jean, ’’Droit administratif marocain’’,Edition la porte,imprimerie el maarif aljadida -rabat-2013
-La Revue Sociale Economique et Managériale, Economia,Numéro 2,février-Maï 2008, p :11
-La loi n°39-89 ,telle qu’elle a été modifiée et complétée par la loi n° 34-98 autorisant le transfert d’entreprises publiques au secteur privé ,promulguée par dahir n°1-90-01 du 15 ramadan 1410(11 avril 1990),bulletin officiel n°4042 du 22 ramadan 1410 (18 avril 1990),p277
-Dahir n°1-03-195  DU 11/11/2003 portant promulgation de la loi 69-00 relative au contrôle fiancier de l’etat sur les entreprises publiques et autres organismes,bulletin officiel 5170 du 18-12-2003
- Décret n°2-12-349 DU 8 joumada  I 1434 (20 mars 2013) relatif au marche public,bulletin officiel n °6140 du 4/4/2013





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