Les accidents du parcours contractuel

السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
Les accidents du parcours contractuel


         Mohammed Amine JBILOU 
-         Master : Droit international des affaires


Introduction

Traditionnellement, le contrat se forme instantanément par la rencontre de l’offre et de l’acceptation. Et si cette manière de contracter est celle qui correspond à une bonne partie de la vie contractuelle, elle a été pour certains types de contrat, remplacée par une autre dans laquelle la conclusion est précédée d’une phase préparatoire qu’on appelle encore phase exploratoire ou période précontractuelle.      
La rencontre des deux volontés est alors précédée d’une série d’étapes comportant des engagements plus ou moins étendus. On est ainsi des pourparlers, les accords de principe, contrat partiel, contrat cadre etc. La conclusion du contrat résulte de la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Si cette affirmation est toujours exacte, on constate cependant que le processus qui conduit à la formation du contrat peut varier sensiblement selon le type de contrat. Certains se forment instantanément, en un trait de temps ; ils ne sont précédés d'aucune discussion. D'autres, au contraire, supposent préalablement à leur conclusion l'existence d'une période pendant laquelle les partenaires vont engager des pourparlers. Chaque clause et condition sont alors discutées et négociées. D’une manière plus générale, si ce schéma de « coup de foudre » contractuel correspond à la réalité pour la plupart des contrats de la vie courante portant sur des prestations de faible valeur économique, les « gros contrats » sont au contraire le fruit des négociations qui s’étalent dans le temps.
    L’importance de cette période précontractuelle est d’autant plus grande que divers contrats tel que ce de transfert de technologie ou cession d’entreprise, ne peuvent pas s’en passer pour différentes raisons. Tout d’abord une raison immédiate permet aux futurs contractants de se fixer sur les leurs prévisions en échangeant des points de vue et en formulant des propositions et des contre propositions. Ensuite, une raison de technique notariale permettant d’obtenir une meilleure qualité de rédaction de leurs contrats. Et enfin, une raison de pur fond selon laquelle l’équilibre des contrats dépend du bon déroulement de la phase préparatoire. Son utilité se constate aussi après la conclusion de contrat, en effet, elle permet de prévenir et régler les difficultés d’interprétation provoquée par des clauses obscure ou imprécise insérer dans le contrat définitif. De même elle peut servir de référence pour vérifier le respect de l’obligation de renseignement et donner l’occasion aux contractants d’agir en responsabilité.
 Cette période n’est pas sans incidence sur le contrat. C’est à ce moment que se situent les faits susceptibles de vicier le consentement de l’une des parties ; chacune des parties entend conserver sa liberté toute en souhaitant pouvoir compter sur les propositions de l’autre. Si la liberté reste le principe, la rupture des pourparlers peut à certaines mesures, engager la responsabilité civile de son auteur, il s’agira d’un fait dommageable pour les destinataires d’une invitation à pourparlers consistant dans la création et la déception d’un espoir.
Cependant, la vie contractuelle internationale est nécessairement faite d’incertitudes. Elle devra compter avec des interférences aussi bien volontaires qu’involontaires avec la loi contractuelle. L’inexécution et les manquements devront être sanctionnés ; mais des soupapes pourront être mises en place pour faire face aux aléas contractuels.
L’étude des accidents de parcours contractuel conduit à examiner dans un premier chapitre : les défaillances contractuelles et examiner les soupapes contractuelles dans un deuxième chapitre.

Chapitre 1 : les défaillances contractuelles
Le processus des relations contractuelles dont l’objet est très important nécessite un laps de temps plus ou moins long permettant aux futurs cocontractants de se mettre en commun accord sur l’ensemble des clauses que comportera l’engagement définitif, c’est ce qu’on appelle la période des pourparlers.
Durant cette période, les parties ne sont pas contractuellement engagées l’une à l’égard de l’autre, l’une ou l’autre de ces dernières est libre de ne pas donner suite aux pourparlers, le principe qui régit donc cette période est la liberté de contracter ou non. Cependant ce principe accepte des tempéraments, d’une part, par l’obligation de bonne foi qui incombe aux parties au cours des négociations, d’autre part, par les règles de la responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 77 DOC (1382-1383 du code civil français)
La faute précontractuelle, comme son nom l’indique, est tout agissement frauduleux ou tout acte illicite qui contrevient à une obligation imposé par la loi, fait par l’un des futurs contractants pendant la période des négociations, avec ou sans intention de nuire, qui peut avoir un effet immédiat sur le processus des pourparlers, ou un effet postérieur à la période précontractuelle qui va influencer sur le bon exécution de contrat définitif.
En droit français la faute a été définie comme étant : « Une erreur de conduite, qu’une personne avisée placée dans les même circonstances extérieurs que l’auteur du dommage n’aurait pas commise ». Dans les pays germanique la faute est ramenée à l’acte illicite, la condition de la faute est remplacée ici par celle de l’illicéité.
La faute précontractuelle peut se manifester sous plusieurs facettes, elle peut être une faute d’omission ou de commission, grave ou léger, avec ou sans intention de nuire, elle peut avoir lieu avant ou après l’offre de contracter ; dans ce dernier cas on parle d’un retrait de l’offre ou un faute constituant un dol. Cette diversité de type de faute n’est sans intérêt, elle va influencer sur la nature de responsabilité à engager, sachant qu’en matière de faute précontractuelle, les deux types de responsabilité se combinent pour former une responsabilité spéciale. Si la responsabilité délictuelle est insensible à la gravité de la faute ; dans lequel seul l’étendu du dommage qu’est prise en considération puisqu’il s’agit essentiellement de réparer ; la responsabilité est donc à la mesure du dommage et non de la faute. La gravité rejaillit au contraire sur la responsabilité contractuelle, puisque c’est celle-ci qui détermine l’étendu de réparation.
Au cours de ce chapitre on va essayer de mettre l’accent sur le manquement à l’obligation d’information et de conseil (sect1) , ainsi sur la sanction de la faute précontractuelle (sect2).


Section 1 : le manquement à l’obligation d’information et de conseil
Si l’un des contractants n’obtient pas les avantages espérés du contrat, c’est généralement parce qu’il a conclu en méconnaissance de ses principaux élément et de leurs conséquences économique. En admettant la responsabilité de l’auteur les tribunaux la rattachent à l’inexécution d’un avant contrat comportant une obligation d’information et de conseil. Un tel avant contrat est passé tantôt entre deux professionnels, et la responsabilité de ceux-ci est difficile à dégager en raison qu’ils sont présumés avoir des renseignements préalable de l’objet de contrat et ses conséquences c’est ce qui résulte d’un arrêt de la cour de cassation, émanant de la première chambre civile du 3 juin 1998 (RJDA n° 1199, 1998.898 ; D. affaires, 1998.1172) qui rappelle que « l'obligation d'information du fabricant à l'égard de l'acheteur professionnel n'existe que dans la mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques des biens qui lui sont livrés » .
Et tantôt entre un professionnel et un profane et la responsabilité du professionnel est facile à engager en raison du rôle que joue celui-ci dans la préparation de contrat, de sa compétence et de la confiance que l’autre partie peut légitimement lui accorder.
L’obligation de d’information et de conseil, est un mécanisme de protection de consentement contractuel, c’est une obligation de moyen et dont le contenu est variable selon la nature de contrat et les compétences de son débiteur, son manquement doit s’apprécie par rapport au comportement attendu d’un bon professionnel de la même spécialité, cette obligation consiste, pour le professionnelle d’utiliser sa compétence pour apprécier les données de problème que le contrat vise à résoudre, si les données du problème ne sont pas claire, le professionnel doit aider son client à exprimer ses besoins, il ne doit pas seulement lui fournir des information à l’état brut mais aussi en le conseillant sur les opportunités que peut lui procura la conclusion d’un tel contrat. Au vu de l’appréciation du problème posé, le professionnel doit apporter à son client la solution la mieux adaptée aux attentes de son client.
Le manquement à une telle obligation a pour effet de vicier le consentement de l’autre partie et par conséquent annuler le contrat définitif, les exemples sont nombreux et on le trouve souvent dans les contrats d’assurance et les contrats informatiques.
En l’occurrence un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 décembre 1997, rappelle d'abord le principe, désormais bien établi, selon lequel « il résulte de l'article 1315 du code civil que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation »,
Et en fait application au souscripteur d'un contrat d'assurance de groupe, en précisant qu'il incombe donc à ce dernier de démontrer qu'il a bien satisfait à son obligation d'information vis-à-vis des adhérents à cette assurance. L'arrêt ajoute trois précisions :
1°) cette obligation d'information doit être satisfaite deux fois dès lors qu'il y a deux assureurs successifs ;
2°) le souscripteur ne la remplit que par la remise d'une notice qui résume de façon précise les droits et obligations de chacune des parties ; c'est dire qu'il est défaillant s'il se contente d'envoyer des documents faisant référence au nouveau contrat d'assurance ou informant simplement l'adhérent qu'il peut prendre connaissance de la nouvelle police à son siège ;
3°) l'obligation d'information du souscripteur ne saurait être limitée par l'intervention d'un intermédiaire, tel un mandataire ou un courtier jouant auprès de ces adhérents un rôle de conseil.
Un autre exemple mérite d’être mentionné, vu son particularisme et la complexité que représente, c’est le contrat informatique, l’obligation d’information et de conseil s’impose ici au professionnel avec acuité, Cette obligation d'information trouvera à s'appliquer tant pendant la période précontractuelle des négociations et pourparlers que pendant la période d'exécution du contrat proprement dite, le professionnel est tenu dans un tel contrat, outre l’obligation d’information et de conseil, d’un devoir de mise en garde ; qui consiste à attirer l’attention de son partenaire des erreurs que celui-ci aurait pu commettre ainsi que sur les risques, problèmes, contraintes ou limites que peuvent engendrer les différentes opérations envisagées. Il faut noter que La cour de cassation a traitée pas mal de cas, dans lesquels elle précise les contours de ce devoir, en l’espèce, dans un arrêt qui date du 3 mai 2003, la cour a décidé que, le prestataire informatique n'avait pas assuré son obligation de conseil auprès de sa cliente : « la société prestataire était tenue d'un devoir de conseil, qu'elle se devait notamment, connaissant l'activité de son client et son environnement particulier, d'envisager les risques de l'absence de définition précise des besoins pour le projet concerné et de s'enquérir des informations nécessaires » en plus, L'existence d'un service informatique interne chez le client ne dispensait pas de l'obligation de conseil du prestataire.
Sur un autre plan, L'obligation d'information qui pèse sur le cocontractant professionnel n'est pas absolue et certaines limites ont été dégagées. En effet l’existence d’une obligation d’information et de conseil ne doit pas, toutefois, conduire le partenaire à adopter une attitude passive lors de la préparation de contrat. Le client assume, également, l’obligation d’informer son cocontractant professionnel des éléments susceptibles d’affecter la solution du problème, Ainsi Le client doit analyser et exprimer ses besoins. Il doit se renseigner en posant des questions précises à son fournisseur pour exprimer ses besoins et il doit répondre de manière adéquate aux questions qui lui sont posées, on que le client est tenu envers son partenaire d’une obligation de collaboration.





Section 2 : la sanction de la faute précontractuelle
Si le principe de liberté s’oppose à l’intervention juridique dans la phase des pourparlers le souci de sécurité l’appelle et l’absence d’intervention expresse ne signifie pas indifférence du droit à leurs égards.
Dans un but de conciliation le droit interviendra a posteriori en sanctionnant des comportements incorrects avec d’autant plus de rigueur que l’on se rapproche de la conclusion de la négociation.
Nous distinguerons la sanction de la faute précontractuelle en cas d’échec et en cas de succès de la négociation.
Sous-section 1 : en cas d’échec de la négociation
Conformément aux règles de la responsabilité civile la victime de la rupture des pourparlers doit prouver qu’elle a subi un dommage relie a la faute de l’auteur de la rupture par une relation de cause à effet.
Il convient alors d’examiner les éléments constitutifs de ce fait juridique.
a- la  faute :
La faute est définie en matière de responsabilité civile délictuelle comme une erreur de conduite qu’un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu’il se trouve dans les mêmes circonstances de faits.
L’appréciation de la faute doit être faite par rapport à la situation dans laquelle se trouvait son auteur mais in abstracto c’est à dire par comparaison avec un individu abstrait normalement diligent.
Malgré le souci des tribunaux de respecter la sécurité commerciale et de ne point engager trop facilement la liberté des parties, la jurisprudence a posé en principe qu’il n’était point besoin de l’intention de nuire pour que la responsabilité précontractuelle puisse être mise en œuvre. Ainsi la cour d’appel de paris a conclu dans un arrêt du 14 février 1983 que la responsabilité délictuelle peut être retenue en l’absence d’intention de nuire.
La jurisprudence française a largement développée dans le domaine des négociations des contrats le devoir de renseigner la faute pourra consister dans la non communication de renseignements, la simple réticence ou la communication d’indications incorrectes en cours de la négociation.


b- le dommage :
Le dommage éprouvé par la victime de la rupture des pourparlers est principalement un dommage matériel consistant dans la perte pécuniaire subie sont concernés les frais engagés en vue de la préparation et de la conclusion du contrat les frais de voyages d’études perte de temps.
Pour être réparable le préjudice doit être certain ainsi la victime de la rupture ne pourrait obtenir la compensation du manque à gagner équivalent au bénéfice qui aurait été procure par l’exécution du contrat projeté .la certitude d’un tel préjudice suppose que le contrat ait été conclu car c’est dans ce cas seulement que les parties peuvent légitimement compter sur son exécution.
La rupture des pourparlers cause simplement la perte d’une chance de conclure le contrat considéré voire perte d’une chance de conclure d’autres contrats plus avantageux.
Pour être réparable le dommage ne doit pas encore avoir été réparé c’est par le défaut de cette condition que s’explique la jurisprudence déboutant les professionnels de leurs demandes de remboursement de devis non acceptes par les clients une cour d’appel a ainsi affirme d’une manière particulièrement explicite que les plans et devis ne sont que des accessoires de l’offre destines à mettre en pleine lumière les avantages de celle-ci les frais généraux que toute maison de commerce et d’industrie est obligée de supporter pour arriver à triompher de ses concurrent.
c- le lien de causalité :
Il est nécessaire que la faute soit à l’ origine du dommage ce lien de causalité devra être prouve dans les mêmes conditions que la faute.
Une fois les conditions de la responsabilité sont réunies la victime dispose d’un droit a réparation.La réparation ordinairement pratiquée sera une réparation en espèce et consistera dans l’allocation de dommages intérêts calculés à hauteur du préjudice ressenti par la victime.
Sous-section2 : en cas de succès de la négociation
Les fautes commises au cours des pourparlers peuvent ne manifester leurs effets qu’après la formation du contrat dont elles n’ont pas empêché la conclusion on doit alors distinguer selon que la faute a ou n’a pas été commise à l’occasion d’une malformation d’un vice du contrat.
La faute précontractuelle commise à l’ occasion d’une malformation du contrat.
Le vice de la convention peut déboucher sur une procédure en annulation de l’accord a l’occasion de laquelle la faute précontractuelle sera évoquée et sanctionnée différemment selon qu’elle sera imputable au défendeur a l’action en annulation ou au demandeur.
Lorsqu’elle est imputable au défendeur celle-ci facilite l’action en annulation spécialement pour vice du consentement tel que le dol et la violence qui peuvent être invoqué par la victime et provoquer l’annulation du contrat en toute circonstances.
D’autre part la faute imputable au défendeur permet de doubler l’action en annulation d’une action en réparation.
Toutefois lorsque la faute précontractuelle consiste dans un comportement qui aurait pu justifier l’annulation du contrat par exemple un dol la victime n’est pas tenue de demander la nullité et peut agir à titre principal en responsabilité délictuelle contre l’auteur de la faute.
Lorsque la faute précontractuelle est imputable au demandeur a l’action en annulation elle sera prise en compte et conduira le tribunal saisi à refuser purement et simplement l’action en annulation parfois cependant la faute précontractuelle du demandeur n’empêchera pas le prononce de l’annulation mais en altérera seulement les résultats.
La faute précontractuelle non commise à l’ occasion d’une malformation du contrat.
Pareille faute insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat est sanctionnée par des mécanismes extracontractuels.
Ainsi les tribunaux ont-ils consacre en matière de contrat portant sur l’installation de matériel informatiques deux types de devoirs complémentaires a la charge tant du client que du fournisseur.
Le donneur d’ordre doit définir avec précision les données propres a l’opération visée ses besoins et ses souhaits l’entrepreneur doit a son tour et sans doute solliciter ces informations et plus largement conseiller son client même en dehors de tout contrat d’études.

Deuxième chapitre : les soupapes contractuelles

Il s’agit ici des interférences involontaires dans la vie et le jeu contractuel, ce n’est pas le fait des parties, mais des événements extérieurs. La volonté contractuelle initiale va être contrecarrée de l’extérieur et les pactes ne pourront plus être honorés.

Section 1 : La force majeure classique
 Il convient d’apprécier tout d’abord la notion de force majeure, avant d’étudier la clause relative à cet évènement.
Sous-section1 : La notion de la force majeure :
Il est admis que l’une des causes exonératoire des la responsabilité contractuelle est la force majeure. Ce principe d’exonération existe d’ailleurs dans tous les droits et système juridique. Que ce soit dans le système romano-germanique ou dans  la Common Law sous l’appellation de ‘acte of god’.
Pour ce qu’est de droit marocain, l’article 269 de D.O.C parle de la force majeure et de cas fortuit, mais cet article ne définit que la seule force majeure, en fait et sous réserve des quelques nuances mineurs, les deux expressions peuvent être considérées comme synonymes.
L’article 269 définit donc la force majeure ; comme tout fait que l’homme ne peut parvenir, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation. le même article ajout deux précisions : « N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter si le débiteur ne justifier pas qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir. N’est pas également considérée comme force majeure, la cause qu’a été occasionnée par une faut précédente de débiteur ».
   En dépit de quelques maladresses, la définition légale rejoint celle habituellement retenue par la doctrine et la jurisprudence.la force majeure désigne donc l’événement imprévisible, irrésistible et extérieur a l’activité de contractant .pour que l’événement soit qualifié comme force majeure la partie qui l’invoque devra donc prouver que l’inexécution est imputable à un événement imprévisible et insurmontable qui lui est extérieur.
-Tout d’abord l’événement doit être imprévisible : si l’événement était prévisible, les parties se devaient de prendre les dispositions appropriées.si elles ne l’ont pas fait la défaillance devra être sanctionnée.les parties doivent donc prévoir tout ce qui est normalement previsible.et seuls les événements qui échappent à la prévision des parties peuvent être prétendre à un effet libération.
-l’événement doit être insurmontable : l’article 269 ne considère pas comme force majeure la cause d’inexécution qu’il est possible d’éviter. l événement doit donc être irrésistible et le débiteur doit se heurter à une force insurmontable. L’événement de force majeure s’entend donc de l’événement qui rend l’exécution impossible et non de l’événement qui rend l’exécution plus difficile ou plus onéreux (trib 1ier ins Casablanca.4 mars 1920).
-l’événement doit être extérieur : généralement, l’évènement qui fait obstacle à l’exécution du contrat n’est libératoire que s’il est n‘est pas imputable à la personne ou l’activité du débiteur. l’article 269 de D.O.C ne considère pas comme force majeure l’évènement qui trouve son origine dans la faute du débiteur.
En se référant à la Convention de Vienne 1980 dans son article 79, la définition de la force majeure comporte plusieurs conditions qui doivent être remplies simultanément. L’événement de force majeure doit être :
- imprévisible au moment de la conclusion du contrat;
- indépendant de la volonté ou d’une faute de la partie défaillante;
- inévitable, incontrôlable : la partie défaillante ne peut empêcher l’événement de se réaliser;
-insurmontable : qui rend totalement impossible l’exécution du contrat.

§  Les événements qui peuvent constituer une force majeure :
Dans la plupart des systèmes juridiques, nous retrouvons la description du concept de force majeure accompagnée d’une liste non exhaustive d’événements susceptibles de constituer force majeure. En général, ces événements sont liés aux guerres, aux cataclysmes naturels, aux actes gouvernementaux.les exemples suivants l’illustrent bien :
L’article 269 de D.O.C marocain  a son tour donne quelques exemples d’événement qui peuvent constituer une force majeure : Il cite en premier lieu les phénomènes naturels comme les’ inondations, les sécheresses, les orages, les séismes …et le fait du prince.
Sous-section II : La clause de force majeure :
La clause de force majeure, constitue cette "soupape contractuelle" dont l'effet est de pallier à la déficience dans l'exécution des prestations contractuelles.
a-        Les conditions de la mise en œuvre de la clause de force majeure :
1-la rédaction de la clause de force majeure
La rédaction d'une clause de force majeure suppose que le ou les rédacteur(s) prennent en considération lors de l'élaboration de la clause un certain nombre d'éléments. En l'occurrence, il s'agira d'identifier, le ou les partie(s) au profit desquelles cette clause est rédigée, l'étendue de son application, les mécanismes et moyens à mettre en œuvre lors de la survenance du fait de force majeure, le sort des prestations contractuelles consécutivement à la survenance de la force majeure, l'éventuelle responsabilité contractuelle incombant à l'une ou l'autre des parties pour raison de force majeure, ainsi que le sort du contrat dans son ensemble si la force majeure est appelée à durer dans le temps. L'objet de cette présentation, n'est pas de proposer une clause modèle de force majeure. Tel n'est point notre propos. Une telle entreprise dépasserait de loin l'objet du présent travail. En outre, proposer une clause modèle de force majeure est parfaitement illusoire. En effet, il ne peut exister de clause unique de force majeure et ce pour les raisons suivantes :
• En premier lieu, la notion de force majeure peut faire l'objet d'interprétations diverses, plus ou moins strictes, et la rédaction d'une clause dépend essentiellement de l'option prise par les parties.
• En second lieu, les différents éléments constitutifs de la clause de force majeure sont susceptibles d'aménagements divers adaptés aux cas d'espèces. Tel est notamment le cas, en ce qui concerne les modes de notification du fait de force majeure, ou de sa preuve, de la durée de la suspension des obligations contractuelles, ou encore des issues possibles au cas où les événements de force majeure persistent, etc.
• En troisième lieu, la rédaction d'une clause de force majeure doit répondre à la nature spécifique de chaque contrat, voir aussi à la personne des cocontractants. Ainsi, le "fait du prince" prend une portée tout à fait particulière lorsque l'Etat lui-même est cocontractant. Compte tenu de ce qui précède, nous nous emploierons à identifier les principaux éléments constituant la structure d'une clause de force majeure. Le but de cette démarche est d'attirer l'attention des praticiens, en l'occurrence les rédacteurs de telles clauses, sur les impératifs à prendre en considération, autant que sur les "pièges" à éviter en procédant à la rédaction d'une clause de force majeure. Ainsi, la structure d'une clause de force majeure suppose la prise en considération de la définition du fait constitutif de force majeure, de la mise en place de mécanismes d’information, et enfin du sort du fait de force majeure sur le futur des prestations contractuelles.
Exemples de clause de force majeure

Il faut en préciser l’incidence financière: non seulement pour l’autre partie, mais également, et cela est moins souvent perçu dans la pratique, pour celle qui est victime  de la force majeure, puisque, de ce fait, elle est privée du bénéfice du contrat ;certes, elle est relevée de son obligation d’exécuter le contrat, mais ce n’est pas là que demi-réponse à ses préoccupations d’argent économique :pourquoi perdrait-elle tout sur ce contrat, dont elle a été privée, alors qu’elle avait mobilisé ses forces au bénéfice du contractant ?
2-L’obligation de notifier la force majeure :
La survenance d'un événement de force majeure a d'importants effets sur la poursuite de l'exécution du contrat. A cet effet, il importe que le cocontractant en soit rapidement prévenu, et que les justifications nécessaires lui soient fournies.
C’est pourquoi La plupart des clauses examinées exigent encore que la partie affectée par l’événement perturbateur notifie à son cocontractant la survenance de cet événement, les effets qu’il aura sur l’exécution du contrat et son intention de faire appliquer la clause de force majeure.les conditions de forme et de fond de cette obligation varient considérablement dans la pratique.
Les clauses les plus simples ne prévoient qu’une obligation générale d’information :
b- les conséquences de la survenance du fait de force majeure :

La clause de force majeure régit normalement des circonstances qui excluent en soi toute responsabilité qui sinon serait acquise. Toutefois, il arrive que les parties s'accordent à atténuer la rigueur de la notion de force majeure.
Dès lors, de tels assouplissements dans les exigences, qu'ils résultent d'une définition large de la force majeure ou de la présence non qualifiée de certains événements dans l'énumération, peuvent influer sur l'équilibre des prestations contractuelles.
Aussi, appartient-il aux rédacteurs d’actes d'être particulièrement attentifs, de sorte à adapter les conséquences découlant de la survenance du fait de force majeure aux caractéristiques propres de chaque contrat.
Pour cela, il nous paraît opportun d'attirer l'attention sur le fait que les rédacteurs doivent de préciser leurs choix. Soit que force majeure aura pour conséquence de suspendre momentanément les engagements dont l'exécution est devenue impossible, soit qu'elle entraînera la renégociation du contrat, ou encore sa résiliation pure et simple du contrat si les parties n'arrivent pas s'entendre pour continuer à honorer leurs obligations contractuelles après la disparition de la force majeure.
Selon que le choix se porte sur l'une ou l'autre de ces options, un certain nombre d'éléments doivent être pris en considération.
• Dans le cas où les obligations contractuelles doivent être suspendues, il faudra mentionner pour quelle période de temps cette suspension sera appelée à courir, et le cas échéant, prévoir si cette suspension aura des implications sur la durée de vie du contrat.
• La même démarche doit être adoptée en ce qui concerne les frais résultant de la suspension pour le débiteur qui invoque la force majeure. En principe, l'effet exonératoire de la force majeure dispense ce dernier de prendre en charge les conséquences préjudiciables de la suspension pour son cocontractant. Mais il arrive que ce dernier subisse un dommage en raison de la suspension ; frais de stockage des fournitures dont la livraison est empêchée, frais de maintien provisoire du personnel en place etc. Il appartiendra alors de savoir qui devra supporter ces frais.
• D'un autre côté, si la durée du fait de force majeure dépasse un délai "raisonnable" (à définir lors de la rédaction de la clause), la question se pose de savoir s'il est toujours possible de prolonger les délais de suspension sans toucher à l'économie du contrat, ou alors s'il ne faut pas renégocier les termes du contrat, ou simplement le considérer comme étant résilié.
• En cas d'accord sur la renégociation du contrat, la clause devra prévoir les conditions ainsi que les effets de la reprise. S'agissant des conditions, outre celles de fond relatives à la cessation de l'empêchement qui a causé la suspension, les conditions de forme tiennent à l'information du cocontractant sur la possibilité pour les relations contractuelles de reprendre leur cours normal. En pareil circonstance, le rédacteur devra prévoir les mécanismes de cette information. Quant aux effets de la reprise, il s'agira d'envisager la durée et le contenu de cette réactivation.
• Si au contraire, l'option est prise en faveur de la résiliation pure et simple du contrat, il appartiendra alors au rédacteur de prévoir notamment lequel des cocontractants serait en droit d'invoquer le bénéfice de la résiliation.

Section II : La force majeure économique 
Et si les conditions économiques changent ?
En cas de bouleversement économique, affectant un élément important, voire déterminant, du contrat, le risque peut être celui de la course a l’abîme : on s’est lié par un contrat pour obtenir un bien, savoir pour une entreprise commerciale, le profit, et l’on se retrouve, devant les portes de l’enfer économique, c’es-a-dire la faillite.
Il faut donc prévoir un mécanisme de déterminer qu’il ya effectivement, bouleversement économique, affectant, soit les prix d’approvisionnement en amont, soit un effondrement du prix du marché en aval, pour constater que l’on ne se trouve plus en présence d’un –juste prix- contractuel.
Comment insérer un fusible économique dans un contrat international ?
Ø Clause de hardship :
Lorsque rien n’est prévu dans le contrat, il est toujours possible, pour celui qui est lésé par l'évènement, de demander à son partenaire une renégociation du contrat visant à rééquilibrer la relation commerciale. Cette démarche est évidemment difficile1. En effet, le partenaire n'aura pas intérêt, a priori, à accepter une telle renégociation.
D’où  L’introduction d’une clause de hardship dans les contrats :
La clause de hardship, distincte de la clause classique de révision du prix, vous autorise à renégocier un contrat en cas de survenance d’un événement extérieur à la volonté des parties. Il peut par exemple s’agir d’une variation du cours des matières premières, modification des droits de douane ou du cours de change, évolution de la législation…
Cet événement doit être de nature à compromettre l’équilibre du contrat au point de rendre préjudiciable à l’une des parties l’exécution de ses obligations. La nouvelle négociation a pour objectif de maintenir l’équilibre économique initialement prévu.
La Clause de hardship a pour effet essentiel d’obliger les parties à négocier ;et il sera à conseiller d’inclure dans la clause des dispositions assez précises quant aux modalités, dates et délais de ces négociation, ainsi d’ailleurs que les conséquences d’un échec.
En effet, négocier n’est pas contracter ;et pour éviter toute mauvaise foi à cette occasion, le spectre d’un arbitrage ‘technique’, c’est-à-dire portant seulement sur l’ajustement, sera sans doute suffisant pour inciter les partenaires a s’asseoir à la table de négociation avec l’intention d’aboutir honorablement et équitablement.
o  EXEMPLES DE CLAUSE DE HARDSHIP

Exemple 1 :
« Si, au cours des trois premières années d’application du présent contrat, par suite de circonstances d’ordre économique ou commercial survenant après la conclusion du contrat et en dehors des prévisions normales des parties, l’économie des rapports contractuels venait à être modifiée au point de rendre préjudiciable pour l’une des parties l’exécution de ses obligations…»

Exemple 2 :
«En cas d’événement de nature économique imprévisible survenant après l’entrée en vigueur du marché et entraînant une augmentation des coûts du marché représentant au moins X % du montant initial de celui-ci corrigé des éventuels avenants, les parties se rencontreront afin de procéder à l’examen de la situation ainsi créée et de déterminer en commun les modalités selon lesquelles le présent marché pourrait être poursuivi dans des conditions d’équilibre similaires à celles qui ont prévalu au moment de sa signature, en tenant compte de l’incidence que pourrait avoir, sur les conséquences économiques de l’événement, l’application de la clause de révision ou de mise à jour des prix, si elle est prévue au marché.
Un avenant précisera les nouvelles modalités d’exécution du marché. »



Bibliographie :

- Dominique Blanco, Négocier et rédiger un contrat international, 2 éme édition.
-A.benabet, droit civil : les obligations, Montchrestien 3eme éditions paris 1991.
-J.l.aubert,droit des obligation,2éme édition paris 2000 .
-Karim MEDJAD, Droit international des affaires : Le contrat international.
-Jean-Michel  Jacquet, le contrat international, 2e édition.


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contentieux des affaires ( ISSN ) 2508-9293 © 2014-2016