L’instance arbitrale à l’épreuve de la loi 08.05 et la pratique
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
L’instance arbitrale à l’épreuve de la loi 08.05 et la
pratique
HERMAS ISMAIL EL IDRISSI
CHERCHEUR : MASTER
DROIT DES AFFAIRES EN FRANÇAIS
Introduction
« L’arbitrage jouit du
prestige d’une justice libérée de la pesanteur de l’appareil judiciaire et
affranchie du carcan des textes ; celle qu’un sage peut rendre sous un chêne ou
sous un cèdre à la seule lumière de sa conscience. Cette perception idyllique
est démentie par l’existence d’un droit de l’arbitrage ; existence
paradoxale, puisque, né de la liberté contractuelle, ce mode de règlement des
litiges ne devrait relever que de la théorie générale du contrat… »[1].
En
effet l’arbitrage est une justice peut être libérée des formalités étatiques,
mais doit répondre à une certaine architecture propre à la justice de façon
générale. Ainsi l’instance arbitrale
est l’organisation de la structure arbitrant, la procédure pendant laquelle le
litige soumis par les parties est analysé, elle part de la constitution du
tribunal arbitral jusqu’au prononcée de la sentence arbitrale.
Les
traces de l'arbitrage se perdent dans la nuit des temps. Il semblerait qu'à
toutes époques et dans toutes civilisations, les hommes aient ressenti le
besoin de confier leurs litiges à des juges privés en marge de la justice
officielle du souverain. En effet, s'il n'est pas certain que l'arbitrage ait
précédé la justice de l'État, quelque en soit la forme, il a toujours coexisté
avec elle[2],
chaque Etat a son évolution historique des débuts et pourquoi de l’arbitrage
par exemple au Maroc c’est la condition des étrangers au Maroc qui a poussé son
institution…[3]
Alternative
à la justice étatique, image de la liberté contractuelle même des
individus, l’organisation de l’arbitrage
n’est pas laissée à la liberté de tout formalisme possible comme on pourrait le
croire d’où l’intérêt de l’étude de l’instance arbitrale.
L’arbitrage
n’étant plus seulement une question interne, la procédure s’est diversifiée
avec le temps de sorte qu’il existe l’arbitrage institutionnel (régit par une
institution) et l’arbitrage had hoc (organisés par les parties elles-mêmes).
Les qui viennent à l’esprit sont quelle
serait la concrétisation de cette procédure dont la pratique est tant nationale
qu’internationale ? Est-elle différente de la celle admise pour la justice
étatique ? Existe-il une procédure unique admise de tous ?
Ainsi
nous parlerons dans une première partie de l’instance d’un point de vu
universel c’est-à-dire les règles universellement admises, et dans une deuxième
nous aborderons l’instance au regard de la loi marocaine.
Première partie : L’instance dans une
vue d’ensemble : universel et international
L’arbitrage comme
nous l’avons annoncé, est une pratique vielle dans le temps, ses principes et
fondement ont répondu universellement au même souci dont celui d’échapper à la
justice étatique. L’instance arbitrale de ce fait connait une similitude dans les
différents pays ce qui permet de ressortir une base universelle de la
procédure. Notons que cette base universelle est aussi bien adoptée par le
milieu international que national de chaque pays.
Ainsi dans cette
première partie il s’agira d’énoncer les principes directeurs de l’instance
arbitrale indépendamment du milieu car admis en tant que tel pour parler
d’arbitrage ; les outils d’ajustement de la procédure car bien que assis
sur la liberté, la procédure d’arbitrage peut connaitre quand il n’est pas livré
au libéralisme, un cadre que l’on pourrait qualifier de règlementaire ;
nous finirons par le volet international où il s’agira de donner un aperçu de
l’instance arbitrale au sein de la Chambre international de commerce dont son
organe la cours international d’arbitrage.
Chapitre 1 : Les principes fondamentaux de
l’instance arbitrale et les outils d’ajustement
Ces principes et outils annoncent l’organisation-même de
l’instance, c’est sur base de leur application que commencera la procédure
proprement dite avec toutes ses phases (que nous verrons au niveau
international comme national en prenant l’exemple du Maroc).
1. Les principes fondamentaux
Les arbitres sont en
tous pays, dispensées d’une large mesure de suivre les règles de procédure et
de preuve faites pour les tribunaux ou ils peuvent en être dispensés par la
convention des parties, cependant cette dispense n’est jamais totale, car les
arbitres restent soumis au respect d’un ensemble de règle qui fondent le
principe même de l’arbitrage. Ces principes peuvent être ramenés au nombre de
trois :
1° Le
principe audi alteram partem : c’est le principe selon lequel
l’arbitre doit donner à l’une et l’autre partie la possibilité de présenter ses
arguments. En effet l’arbitrage étant l’entente des parties (deux ou plusieurs
personnes), la procédure ne peut avoir pour objet que l’audition des
prétendants aux droits ; il existe des cas où l’arbitre tranche sans la
présence du défendeur, Mais c’est cas très limité et caractérisé par le sens
même du litige et la portée que lui auront donné les parties . Cependant
cela ne veut pas dire que les prétentions de la partie absente lors de la
sentence n’aient pas été prises, le principe est inviolable.
2° Le
principe du contradictoire : selon lequel les preuves offertes par une
partie et sur lesquelles l’arbitre va fonder sa décision, doivent avoir été
communiquées à l’autre partie pour que celle-ci ait la possibilité de les
réfuter. Ici est posé le principe de la transparence du procès, principe qui
existe pour toute justice dont celle judiciaire, c’est l’essence-même de la
justice dans les affaires conflictuelles surtout.
3° Le
principe selon lequel l’arbitre doit fonder sa décision sur l’opinion qu’il
s’est formée, et non sur celle d’un autre : au travers de ce principe,
l’arbitre répond simplement à la confiance qui lui a été accordé par les
parties car le choix des arbitres se fondent sur un élément personnel, le lien
avec une partie étant certes interdit, mais la personne de l’arbitre est choisi
sur base d’une notoriété qu’il s’est construit ou que les parties ont bien
voulu lui accorder.
Ces trois principes
apparaissent si fondamentaux qu’ils doivent être observés par l’arbitre lors
que même la lui ou convention lui ont conféré les pouvoirs les plus larges pour
organiser la procédure, l’ont admets pas dans les différents droits que
l’arbitre soit dispensé de les suivre. Par exemple s’ils sont violés on dira
dans les pays du continent européen que la procédure est viciée à sa base, une
règle fondamentale n’ayant pas été respectée, on dira dans les pays de la
common law que l’arbitre s’est rendu coupable de misconduct[4].
La procédure
d’arbitrage peut faire objet d’un encadrement prédéfini, encadrement que nous
avons nommés « outils d’ajustement ».
2. Les outils d’ajustement de la procédure
Nous en avons
distingué deux dont le règlement d’arbitrage et les conventions.
·
Le
règlement d’arbitrage : Le règlement d’arbitrage peut
être défini comment le document qui stipule les conditions dans lesquelles va
se dérouler la procédure d’arbitrage à savoir participation à la procédure,
respect du calendrier procédural, rémunération due au Centre, honoraires dus
aux arbitres ...
Le règlement
d’arbitrage peut en effet édicter des conditions spéciales à la procédure
d’arbitrage dont la loi applicable dès lors que les parties ont acceptées de se
soumettre à l’institution auteur du règlement.
Le règlement permet
donc une organisation anticipée de la procédure, il y a des dispositions telle
que « si le règlement ne traite pas la question, la loi application
sera celle du pays du siège de l’arbitrage et celle qu’auront choisi les
parties… »
Le règlement
d’arbitrage sont très inégalement développés touchant la procédure de
l’arbitrage. Certains comportent des dispositions détaillées d’autres sont beaucoup
plus sommaires. Constat a été fait que lorsqu’un règlement comprenait des
dispositions très détaillées, cela s’avérait généralement très insatisfaisant
car l’encadrement permet la rapidité de la procédure mais tue aussi la liberté
essence-même de l’arbitrage car il est souvent inspiré de la procédure
judiciaire du pays donné ce qui peut avoir pour effet de léser une partie
lorsqu’elle est de nationalité différente ou même les parties lorsque leur
désire étaient d’échapper au règlement judicaire du conflit soumis à
l’arbitrage.
·
Les
conventions internationales : Accord passé entre des personnes, des
groupes, des sujets de droit international (États, organisations), destiné à
produire des effets juridiques et qui revêt en principe un caractère obligatoire
pour ceux qui y adhèrent ; écrit destiné à formaliser la réalité de cet accord[5].
On trouve dans les conventions internationales
différentes dispositions qui intéressent la procédure de l’arbitrage dont les règles de conflit
déterminant quelle loi nationale est applicable, les règles de fond aussi
posant certains principes de fond en la matière. Les conventions règlent donc
en avance toute la procédure d’arbitrage sans donner possibilité aux parties
d’en organiser le fond et la forme comme bon pourrait leurs sembler.
On
ne peut parler de procédure sans en avoir l’illustration ; après un aperçu
universel de la procédure, nous allons passer à plus concret en montrant cette
fois-ci le déroulement de l’arbitrage sur le plan international dont dans la
cours d’arbitrage international de la chambre de commerce international (CCI)
Chapitre 2 : La procédure d’arbitrage au
niveau international
Prenant l’exemple de
la cours d’arbitrage international, il s’agit de montrer l’instance d’un
arbitrage institutionnel.
·
Les
jalons de la procédure
L'arbitrage CCI
allie à la souplesse de l'arbitrage ad hoc les avantages de l'arbitrage "supervisé"
ou ''administré''. Ainsi, comme dans l'arbitrage ad hoc, les parties
sont libres de convenir du nombre et de l'identité (qui peuvent ne pas être
juristes, ni figurer sur une liste quelconque, mais qui doivent être
indépendants des parties), du lieu de l'arbitrage, du droit applicable et des
règles de procédure (sous réserve des règles impératives du lieu de
l'arbitrage) et de la langue utilisée pour l'arbitrage[6].
Cependant la cour ne se contente pas d’organiser la procédure mais aussi de
veiller au respect strict du règlement de la CCI et l’évolution-même de
l’arbitrage.
·
La
préparation de l’instance
La procédure
arbitrale est régie par le Règlement de la CCI et, dans le silence de celui-ci,
par les règles que les parties ou, à défaut le tribunal arbitral, déterminent,
en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à
l'arbitrage.
La procédure est
déclenchée par une demande des parties soumise au Secrétariat, qui notifie au
demandeur et au défendeur la réception de la demande et la date de celle-ci, La
date de réception de la demande par le Secrétariat est considérée, être celle d'introduction de la procédure
d'arbitrage.
Les parties sont
libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral doit appliquer
au fond du litige. A défaut de choix par les parties, l'arbitre applique les
règles de droit qu'il considère appropriées.
Les différends sont
tranchés par un arbitre unique ou par trois arbitres. Si les parties n'ont
pas fixé d'un commun accord le nombre des arbitres, la Cour nomme un arbitre
unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la nomination de
trois arbitres. Dans ce cas, le demandeur désigne un arbitre dans un délai de
quinze jours à compter de la réception de la notification de la décision de la
Cour, et le défendeur désigne un arbitre dans un délai de quinze jours à
compter de la réception de la notification de la désignation faite par le
demandeur. Lorsque les parties sont convenues que le différend sera
tranché par un arbitre unique, elles peuvent le désigner d'un commun accord
pour confirmation. Faute d'entente entre les parties dans un délai de trente
jours à partir de la réception de la notification de la demande d'arbitrage à
l'autre partie, ou dans tout nouveau délai accordé par le Secrétariat,
l'arbitre unique est nommé par la Cour
·
La
procédure proprement dite
Le Secrétariat
transmet le dossier au tribunal arbitral dès que celui-ci est constitué et sous
réserve que la provision réclamée, à ce stade de la procédure, par le
Secrétariat a été versée.
Le tribunal arbitral
instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens
appropriés. Après examen des écrits des parties et de toutes pièces
versées par elles aux débats, le tribunal arbitral entend contradictoirement
les parties si l'une d'elles en fait la demande ; à défaut, il peut décider
d'office de leur audition (il peut décider de recourir à des experts ou
d’auditionner d’autres témoins). Lorsqu'une audience
est tenue, le tribunal arbitral cite les parties à comparaître devant lui, en
observant un délai convenable, au jour et lieu qu'il a fixés. Si l'une des
parties, bien que régulièrement convoquée, ne se présente pas, sans excuse
valable, le tribunal arbitral à le pouvoir de tenir néanmoins l'audience. Lorsqu'une audience est tenue, le tribunal arbitral
cite les parties à comparaître devant lui, en observant un délai convenable, au
jour et lieu qu'il a fixés. Si l'une des parties, bien que régulièrement
convoquée, ne se présente pas, sans excuse valable, le tribunal arbitral à le
pouvoir de tenir néanmoins l'audience. Notons aussi que l’instance peut donner
lieu à la prise des mesures conservatoires et provisoire pour protéger certains
droit à moins que les parties en ait convenu autrement. Le tribunal rend sa
sentence dans un délai de six mois, mais il peut demander à la Cour de
prolonger ce délai.
Partie
II : la procédure d’instance arbitrale en droit interne
En matière
d’arbitrage le législateur marocain a renouvelé son arsenal juridique pour
s’adapter aux normes internationales. Cependant, l’expérience du Maroc reste
sous développé par apport au niveau international en matière d’arbitrage. Les
dispositions du chapitre VIII du titre V de Dahir de 1979 sur l’arbitrage ont
été abrogées et remplacées par la loi n° 08-05, cette réforme a été urgente. Si
la réforme s’inspire de la loi-type CNUDCI et du droit français, il n’en
demeure pas moins qu’elle consacre aussi de nombreuses solutions dégagées par
la jurisprudence de la Cour suprême marocaine en matière d’arbitrage. [7]
En effet, on va
découvrir au fur et à mesure les nouvelles réformes au niveau de l’instance
arbitrale.
Chapitre
1 : l’instruction de la demande
La loi marocaine
prévoit deux types d’arbitrages, d’abord l’arbitrage ad hoc ; le tribunal arbitral
se chargera de l'organiser en fixant la procédure à suivre, sauf si les parties
en conviennent autrement ou choisissent un règlement d'arbitrage déterminé. Où
un arbitrage institutionnel. Mais, lorsque les parties trouvent des difficultés
à surmonter leurs conflits même après le recours à l’arbitrage, il y a toujours
possibilité de recourir aux tribunaux. Dans ce cadre on va découvrir les
dispositions d’ordre générales (I) et particuliers (II) doivent être respectés.
1. les
dispositions générales à l’introduction de l’instance arbitrale
·
La capacité
La capacité est
une condition primordiale qui doit être présentes chez tous les parties aux
litiges, mentionné dans l’article 308 du CPC que les parties qui remplissent
les conditions prévues dans le DOC ont la capacité d’accomplir une convention
d’arbitrage.
En ce qui
concerne la capacité des arbitres. D’abord, l’article 320 prévoit que la
mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique en pleine
capacité et n'ayant pas fait l'objet d'une condamnation devenue définitive pour
des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou le
privant de la capacité d'exercer le commerce ou de l'un de ses droits civils.
Ainsi qu’ils doivent être mentionnés dans la clause d’arbitrage, leur mode de
désignation qui peut être le fait soit des parties elles-mêmes, soit d'une
institution permanente d'arbitrage, soit par le juge étatique ; les limites de
leurs pouvoirs
La compétence des arbitres se résume, et ce de
manière synthétique, en le pouvoir de statuer sur leur propre compétence.
Ainsi, cette question de savoir à qui doit s'adresser l'une des parties à
l'arbitrage pour décliner la compétence de l'arbitre unique ou du collège
arbitral est essentielle.[8]
·
Assistance et
représentation des parties
Les parties
peuvent se présenter seules devant les arbitres comme elles peuvent désigner un
mandataire pour les représenter, les assister ou les défendre. Ce mandataire
doit être muni d’un pouvoir exprès à ce sujet. Il n’en irait autrement qu’en ce
qui concerne un avocat qui bénéficie du monopole de postulation au Maroc et eu
égard à son mandat ad litem.
Toutefois, même ce défenseur attiré ne pourra
pas prendre des décisions capitales en matière de procédure, qui exigent le
consentement personnel et sans ambiguïté d’une partie à l’arbitrage. Ainsi, un
mandataire, fut-il avocat, ne pourra, sans un pouvoir spécial pour la
circonstance, proroger le délai d’arbitrage ou conclure un nouveau compromis.
Une fois les
incidents de compétence ou ceux concernant la personne même de l'arbitre réglés
et qui différent des autres incidents de procédure, les arbitres entament
l'examen du fond du litige.
2.
les
dispositions particulières à l’introduction de l’instance arbitrale
Il y a lieu
d’abord de préciser qu’une demande d’arbitrage ne s’avère indispensable que
lorsque les parties intéressées ont convenu d’une clause compromissoire,
incluse dans un contrat principal, et que l’une d’elles prend l’initiative de
s’adresser à un centre d’arbitrage.[9]
Ce compromis
d'arbitrage est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né
soumettent celui-ci à un tribunal arbitral, il peut être conclu même au cours
d'une instance déjà engagée devant une juridiction.[10]
Par contre, en
optant pour un compromis, définissant les grandes lignes de la procédure à
suivre, les parties contractantes n’ont pas nécessairement besoin de présenter
une demande à ce sujet. Bien que la partie la plus diligente entreprenne, dans
ce cas, les premières démarches pour le déroulement de l’arbitrage, elle n’est
pas tenue de présenter une demande initiale circonstanciée, d’autant plus que
le compromis est censé contenir les mentions utiles à la saisine de l’organe
arbitrale ou de l’arbitre unique.
L’instance
arbitrale est en cours, à partir du jour où le tribunal arbitral est
définitivement constitué, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les
arbitres de leur mission l’acceptation pur et simple ou sous condition d’un
acte de mission.
Le tribunal
arbitral, comme tout juge doit statuer sur sa compétence, en respectant le
principe de compétence-compétence.[11]
Néanmoins, la
nouvelle réforme a donné droit au demandeur la possibilité d’adresser un
mémoire écrit dans les délais convenus, au temps que le législateur français a
donné aux deux parties de demander l’ouverture de l’instance.
Cette mémoire
écrite doit contenir plusieurs mentions obligatoires énumérées comme
tels :
Ø
son nom, son adresse, le
nom et l'adresse du défendeur,
Ø
une explication des faits
concernant l'instance, les questions objet du litige, ses demandes ainsi que
toute autre fait qui doit être mentionné dans le mémoire conformément à la
convention des parties.
Ø
Le mémoire doit être
accompagné aussi par tous les documents et justificatifs.[12]
En réalité, la
loi n’a négligé ni la forme ; les informations personnelles des parties,
ni le fond, concernant l’objet de la demande et les faits.
En plus, le
défendeur doit dresser dans le délai convenu entre les parties ou imparti par
le tribunal arbitral, au demandeur et à chacun des arbitres un mémoire écrit en
réponse à la requête d’instance comprenant ses moyens de défense. Il peut y
mentionner des demandes incidentes relatives à l’objet du litige ou faire
prévaloir un droit qui en est issu en vue de formuler une demande en
compensation.
·
Lieu de l’arbitrage
Le lieu de
l’arbitrage doit être fixé, en principe par les parties, à défaut, ce sont les
arbitres qui suppléant à cette lacune. En pratique, ce sera le lieu de
résidence du plus ancien ou de plus influent des arbitres. D’ailleurs, si l’une
des parties ou l’ensemble des parties n’ont ni domicile, ni résidence en ce
lieu, elles devront élire domicile chez leur conseil ou dépêcheront leur
représentant.
Dans l’ancien
code de procédure civile, aucune disposition n’a été prévue pour le lieu de
l’arbitrage, ce qui a été fortement critiquable à la législation marocaine.
Cependant, avec
la loi 08.05, l’article 327-10 traite le choix des parties de décider sur un
endroit à l’intérieur ou l’extérieur du Maroc. A défaut, le tribunal arbitral
désigne un lieu adéquat pour l’arbitrage en prenant en compte les circonstances
de l’instance et le domicile des parties, sans que cela puisse empêcher le
tribunal arbitral de se réunir en tout lieu qui juge convenable. En pratique,
ce sera le lieu de résidence du plus ancien ou du plus influent des arbitres.
Chapitre 2 :
L’introduction des moyens de défense et les mesures conservatoires
La présentation des documents de preuve
présente une phase essentiel en la procédure d’instance, dans ce même cadre les
dispositions de l’article 327-14, qui stipule que lors de l’introduction de la
demande d’instance par le demandeur, ce dernier est censé présenté tous les
documents nécessaire à sa défense. Ainsi que, chaque partie doit communiquer
ses documents à l’autre partie ; le défendeur. En plus que les deux
parties peuvent modifier ou compléter ses requêtes ou moyens de défense au
cours de la procédure d’arbitrage. On trouve implicitement affirmée la bonne
foi avec laquelle la procédure arbitrale doit être conduite par les parties
au litige.
Toutefois, il
est nécessaire de préciser que ces moyens de défenses doivent être invoqués
dans le délai imparti, afin de permettre à l’autre partie de répondre sans
préjudice à la rapidité de la procédure.
En effet, la
rigueur du formalisme n’est pas évidente en cas d’arbitrage ; c’est la
souplesse qui prévaut eu égard à la volonté commune des parties et à la
particularité du litige. C’est d’ailleurs la nature de ce différend qui
commande parfois, sinon souvent, le recours à des investigations plus
approfondies tant par arbitres que par des tiers dont les services s’avèrent
nécessaires.[13]
1. l’administration
de la preuve
En réalité, la
procédure arbitrale devient, certes relativement, aussi lente et tracassière
que la procédure judiciaire. Malgré la production des défenses de pièces,
ceux-ci s’avèrent fréquemment insuffisant. De plus, les arbitres ne sont pas
toujours des experts dans le domaine d’activité, objet du litige.
Il s’agit
souvent des juristes qui manquent de formation en matière technique ou en des
sciences spécialisées.
Durant
l’instance arbitrale des enquêtes ou des études d’experts peuvent être demandes
par les parties ou par le tribunal arbitral.
·
Les enquêtes
Bien qu’ils
soient dispensés de suivre les règles de procédure ou qu’ils soient appelés à
statuer amiables compositeurs, les arbitres n’en sont pas moins tenus de
respecter les règles du CPC. Aussi devront-ils fixer les faits à prouver, la
date le lieu de l’enquête, le délai de notification des noms des témoins, sauf
stipulation contraire des parties. Ils dresseront ensuite un Procès-Verbal
consignant la déposition de ces derniers. Le respect du droit de la défense les
contraint également à ce que l’enquête décidée soit contradictoire dans la
mesure où ses buts et son déroulement seront précisés, tels notamment l’objet
de l’enquête, le nom des témoins et leurs dépositions.
En effet, ses
investigations sont le point décisionnel pour estimer que l’affaire est
instruite et prête pour délibération, il vient enfin que le tribunal arbitral
décide sur la date de prononcé de la sentence.[14]
·
L’expertise
Si les arbitres
sont souvent désignés pour les connaissances techniques, cela n’empêchent pas
qu’ils puissent se trouver désemparés devant certaines questions techniques
délicates en rapport avec l’objet du litige. Pour s’en sortir, ils seront
contraints de s’adresser à un homme de l’art plus qualifié.
Il arrive que
cette tache soit confiée à l’un des membres du collège arbitral pour son
expérience décisive en la matière. Dans ce cas, cet arbitre procèdera surtout
par un complément d’informations au lieu d’une véritable expertise. Il n’est
pas également exclu que le compromis prévoit expressément le recours à cette
mesure d’instruction, aussi les arbitres sont-ils tenus de s’y conformer.
Mais le plus
souvent, comme on l’a évoqué précédemment, étant plutôt des juristes, les
arbitres sont obligés d’agir d’office en ce sens, et donc sans qu’ils soient
saisis pour cela par les parties ou l’une d’elles. Ceci renforce la
constatation faite à propos de la lenteur de la procédure arbitrale.
En tout cas, à
l’instar de l’enquête, qu’ils soient ou non dispensés de se conformer aux
règles de procédures, ils doivent suivre les règles du CPC en la matière avec
le respect du droit de la défense.
Comme pour les
témoins, l’expert désigné peut lui aussi être récusé par les parties et ce
seront normalement les arbitres qui se prononceront sur la validité des motifs
invoqués à cet égard. Toutefois, rien n’empêche une partie du litige de
s’adresser au juge des référés pour faire nommer un expert. Mais même dans
cette situation, les arbitres ne sont pas lié d’appliquer les recommandations
de l’expert, son rôle est à titre consultatif seulement.
Par contre, le
recours au juge d’urgence ne manque pas d’entrainer des retards non
négligeables dans la solution du litige, sans préjudice de la réaction négative
de l’autre partie ou celle-ci demandera à son tour une contre-expertise. En
revanche, ce sont les arbitres ou l’un d’eux qui pourront, en cas de nécessité,
opérer une visite des lieux.
2. les mesures
conservatoires et provisoires
On ne peut
logiquement reprocher à une partie à l’arbitrage de requérir à des mesures
conservatoires ou provisoires, tels une saisie conservatoire mobilière ou
immobilière, une saisie-arrêt ou un séquestre, visant la garantie de ses droits
avant que son affaire ne recevra la solution qui convienne. De plus, ces
mesures sont non seulement caractérisées par l’urgence, mais également ne
préjudicient pas en principe au fond de la contestation.
Toutefois, il
reste à savoir qui est compétent pour ordonner de telles mesures ; les
arbitres ou les juges d’Etat. La réponse ne semble pas laisser planer de doute,
du moins dans un arbitrage interne, sachant déjà que quoiqu’étant des juges,
les arbitres n’ont aucun pouvoir de contrainte.
Aussi, la partie
la plus diligente n’aura-t-elle qu’à s’adresser au président du tribunal de
première instance territorialement compétent, qui peut être soit celui du lieu
de l’arbitrage, soit celui du lieu où les mesures ordonnées doivent être
exécutées, si ce lieu est différent du premier. En outre, connaissant la
juridiction compétente, la partie intéressée a le choix entre une procédure sur
requêtes non contradictoire ou une procédure de référé de l’Etat.[15]
CONCLUSION
L’étude de
l’instance arbitrale dans la pratique nationale et internationale de
l’arbitrage commercial, fait apparaitre les déductions suivantes :
Le premier
acquis majeur de cette fin de siècle a été la soumission définitive de l’Etat
ainsi que ses démembrements à l’arbitrage international, d’abord, et dans
l’arbitrage interne, ensuite pour certains types de contrats. Mieux encore,
l’arbitrage devient le garant de l’ordre public et à l’ouverture sur le
commerce mondiale.
Un autre
caractère de cet ordre qui s’impose, à savoir son autonomie par rapport aux
droits et aux tribunaux étatiques, elle constitue de loin l’aspect le plus
important de l’arbitrage international étant donné les abus qu’elle pourrait
entrainer dans la pratique, et quoique, relative, elle est perceptible à tous
les niveaux de procédure d’arbitrage.
Certes, le
détachement de plus en plus croissant de ce mode de solution des litiges des
carcans normatifs et judiciaires étatiques est la solution la plus en vogue
dans un monde qui avance à grand pas vers une économie planétaire, ou le rôle
de la régulation étatique se dégrade.
Parlant du
niveau national, les apports et les avancées de la n°08-05, qui a opéré une
mise à niveau indéniable de la législation nationale en matière d’arbitrage et
de médiation la mettant au diapason des pratiques internationales, force est de
constater que les professionnels constatent un manque d’intérêt porté par les
Petites et Moyennes Entreprises(PME) à ces modes de règlement des
conflits/litiges.
Ainsi que parmi les
caractéristiques de cet ordre arbitral qu’est la quasi-totalité du contentieux
que posent le commerce international de nos jours, le Maroc montre une position
d’hostilité à l’égard de ce mode de solution des litiges. Au lieu que dans les
textes nouveaux sur l’arbitrage international en se dirige vers un système de
pleine reconnaissance.[16]
Bibliographie :
Ø Ouvrages généraux
·
BOUDAHRAIN Abdellah « l’arbitrage
commercial interne et international au regard du Maroc », société AL
Madariss
·
NAMMOUR Fady, « droit
et pratique de l’arbitrage interne et international », troisième édition L
.G.D.J BRUYLANT DELTA
·
ROBERT Jean « L'arbitrage
droit interne, droit international », édition DALLOZ
·
RIDEAU Jean «L'arbitrage
international », édition Armand Colin
·
L'arbitrage dans le
commerce international de Réné DAVID édition ECONOMICA
·
BOUDAHRAIN Abedellah « les voies
d’exécution au Maroc », édition TOUBKAL, 1988
·
TRARI-TANI Mostafa « l’arbitrage
commercial international », BRUYLANT
·
Seddiki-El Houdaigui Nora,
« Arbitrage commercial international au Maghreb », édition L'HARMATTAN
·
د.
محمد عبد الخالق الزغبي، قانون التحكيم، دار المعارف الإسكندرية، 2010
Ø
Revues et
travaux
·
Mémoire « l’arbitrage
commercial international au Maroc » Najoua Bouna, Khadija Saimane, Niamat allah
Charif, Mohamed Alaoui, Ahmed Bennani, encadré par : SEDDIKI EL HOUDAIGUI
·
Thèse « Le principe
compétence-compétence en droit de l'arbitrage » Magali Boucaron-Nardetto.
·
Article en Arbitrage :
aperçu historique source JCI. Procédure civile du site LEXISNEXIS
·
Article « Comment fonctionne l'arbitrage
de la CCI » : revue l'économiste édition N° 152
·
مقال
حول "التحكيم و التدابير المؤقتة و التحفظية" ، ذ. عبد الرحمان
المصباحي، نشرة قرارات محكمة النقض، الغرفة التجارية، رقم 11
Ø
Webographie
·
http://larevue.squirepattonboggs.com,
« La nouvelle loi marocaine de l’arbitrage interne et international » Khalid
ZAHER, 19 mai 2009
·
Dictionnaire LAROUSSE en
ligne
[1]DROIT
ET PRATIQUE DE L’ARBITRAGE INTERNE ET INTERNATIONAL monsieur Fady NAMMOUR troisième édition
L .G.D.J BRUYLANT DELTA
[2]
Arbitrage aperçu historique Encyclopédie JCI
[3] Cfr L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNE ET
INTERNATIONAL AU REGARD DU MAROC Adellah BOUDAHRAIN édition AL MADARISS
[4]
L’ARBITRAGE DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL page 407 René David édition
économica
[5]
Dictionnaire LAROUSSE en ligne
[6] Comment fonctionne l’arbitrage de la CCI
Revue L’ECONOMISTE Edition N°:152 Le 03/11/1994
[7] http://larevue.squirepattonboggs.com,
« La nouvelle loi marocaine de l’arbitrage interne et international »
Khalid ZAHER, 19 mai 2009
[8] Mémoire
« l’arbitrage commercial international au Maroc » Najoua Bouna, Khadija
Saimane, Niamat allah Charif, Mohamed Alaoui, Ahmed Bennani, encadré par :
SEDDIKI EL HOUDAIGUI, page 15
[9] Abdellah
BOUDAHRAIN, l’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc,
société AL Madariss, p 92
[10] Article
314 de la loi 08-05
[11] Le
principe compétence-compétence consiste en un mécanisme composite se déployant
dans le temps du procès arbitral et dans l'espace des deux ordres juridiques
considérés (reconnue par l’article 327-9). Thèse « Le principe
compétence-compétence en droit de l'arbitrage » Magali Boucaron-Nardetto.
[12] Article
327/14 de la loi 08-05
[13] Op,
cité, BOUDAHRAIN, page 94.95
[14] Article
327-21 de la loi 08-05
[15] BOUDAHRAIN
A, les voies d’exécution au Maroc, ed TOUBKAL, 1988, p 91
[16] Mostafa
TRARI-TANI, l’arbitrage commercial international, BRUYLANT, pages 333
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