L’ accessibilité d'accès des entreprises aux systèmes des marchés publics
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
L’
accessibilité d'accès des entreprises aux systèmes des
marchés publics
J’ai remarqué que même s'il s'agit d'un établissement public qui opère
des contrats administratifs, la présence de l'entreprise était une évidence
pour l'accomplissement de la commande publique.:
La relation de la direction régionale de l’équipement et du transport (DRET)
avec les entreprises ne cesse de se nouer chaque jour à travers :
- la circulation
des ordres de services entre l'administration et les entreprises ;
- l'attribution
des marchés publics aux entreprises concurrentes ;
- la présence
quotidienne, des représentants et des courtiers des entreprises de différente
taille pour être informé sur les marchés à lancer et les bons de commande à
fournir.
- le paiement
des entreprises à la fin de la réalisation des prestations promises ;
- les
entreprises qui entreprennent dans les marchés publics sont d'une catégorie
particulière de secteur de bâtiment et de travaux publics (BTP), ou bien des
SARL ayant pour objet la fourniture des services sur bon de commandes.
D'où le constat suivant : l'entreprise est le premier acteur de
prestations rendues à la DRET, et beaucoup de marchés sont entre les mains des
entreprises de grandes taille. Certes, les petites et moyennes entreprises ne
profitent que des parts allotis des marchés ou des bons de commande ce qui pose
la problématique de l'accès des PME à la commande publique.
Donc, L’entrée d’une entreprise à un marché public ne peut et ne doit pas
s'improviser. Cet accès, doit reposer sur une juste appréciation de l'objet du
marché. Ainsi une évaluation sérieuse des ressources de l'entreprise et de son
positionnement stratégique et concurrentiel (sa capacité de production, sa
place vis-à-vis autres concurrents. ses choix à moyen et au long terme).
Par la suite, une bonne stratégie des outils et ressources adéquats
seront les atouts nécessaires à une entrée efficace sur les marchés publics.
Donc le premier pilier pour le succès de la commande publique, c'est la
garantie de l'égalité de traitement des entreprises désirant participer aux
systèmes des marchés publics.
Ensuite, Si les marchés publics se chiffrent en milliards, il faut se
demander quelle part absorbent les PME ? Qui constituent la majorité du tissu
économique national et quelles sont les mesures qui ont été mises en place,
pour favoriser l'accès des PME à la commande publique ?
En effet, l'exécution des marchés, au fur et à mesure de leur extension
et de leur complexité exige de la part des entreprises adjudicataires, un
effort financier de plus en plus croissant.
Le plus souvent, les entreprises ne disposent pas de capitaux propres
suffisants pour les besoins de trésorerie[1].
Puisque, le fond de roulement ne couvre qu'une faible partie du montant des
travaux en cours et des créances détenues sur les clients. Ce phénomène n'est pas
d'ailleurs obligatoirement malsain et le recours au crédit est une opération
normale de L2estion financière, dans la mesure où il ne dépasserait pas des
limites raisonnables.
Quoi qu'il en soit. Les entreprises qui exécutent des marchés publics de
travaux doivent généralement recourir à un financement extérieur qui peut être
assuré, soit par les maîtres d'ouvrages eux-mêmes. Soit les banques et les
autres organismes, comme la caisse marocaine des marchés. L’Etat prend des
mesures destinées à faciliter le financement. Par les institutions
internationales telles, la banque mondiale.
Les pouvoirs publics marocain ont mis à la disposition des entreprises,
plusieurs mesures simplifiant leurs participation à la commande publique, les
un son de provenance des règles de la concurrence loyale « section I » et les
autres, concernent le renforcement des moyens de financement et d'appui de
l'entreprise dans les marchés publics « section II »
Section I :
l'égalité d'accès des entreprises au sr3tème marchés publics par le jeu des
règles de la concurrence loyale
Le recours à la concurrence pour
la dévolution des marchés publics constitue, sans nul doute, un moyen
permettant de mettre en application le principe de l'égalité des citoyens
devant la loi et son corollaire naturel, celui de l'impartialité de
l'administration dans le déroulement des étapes de cette opération.
En effet, en assurant une large compétition, les entrepreneurs et
fournisseurs disposent de la sorte, de la même vocation et des mêmes chances
pour participer aux commandes publiques.
Il est évident que, plus les principes de la libre concurrence sont
respectés, plus les prix des prestations offertes à l'Administration tendent
vers la baisse. Car, L’expérience montre à cet égard, que la concurrence permet
dans la majorité des cas d'obtenir des prestations de qualité meilleure à des
coûts moins élevés (tous éléments confondus bien entendu).
Si la réglementation en vigueur, et celle antérieure ont toujours
préconisé le recours à la concurrence comme principe, il n'en demeure pas moins
que cette mise en concurrence, qui n'est illimitée qu'en théorie, est fragile
et peut être affectée à tous les niveaux de son déroulement par certaines
atteintes sur le plan pratique, qui tendent à la restreindre ou à la dénaturer.
A cet effet, l'administration pour attribuer un contrat « public », ne :
« peut créer de discrimination juridiques, ni de discriminations de fait
susceptibles soit d'avantager certains concurrents, soit de les handicaper ».[2]
Dans cette perspective, aucune faveur ne devrait être donnée à un candidat par
rapport à un autre, c'est la raison pour laquelle a été généralisée l'ouverture
des plis en séance publique, pour l'ensemble des appels à la concurrence.
A-
l’environnement concurrentiel entre entreprises participante aux marchés
publics
Parmi les mesures prises, Pour garantir les droits des entreprises
participantes aux marchés publics ; un environnement de transparence et de
concurrence a été institué par les dispositions du décret de 2007 :
- La
possibilité d'obtenir
auprès de l'autorité contractante toute clarification concernant les dossiers
d'appel d'offres ;
- La
définition de règles communes de recours à la sous-traitance, en vue de
mettre les soumissionnaires sur un même pied d'égalité, et de sauvegarder les
conditions permettant de garantir la bonne exécution du marché ;
- La
soumission de la procédure
de passation et d'attribution des marchés dans chacune de ses étapes à
des délais plus
rigoureux, qui permettent de sauvegarder les intérêts
des entreprises (visa, approbation, paiement).
1) Les règles
de concurrence loyale dans l'attribution des marchés publics
Pour favoriser le libre jeu de concurrence, en matière d'attribution des
marchés publics, la réglementation en vigueur (décret de 2007 relatif aux
marchés publics) a consacré la procédure d'appel à la concurrence ouverte (appel
d'offre ouvert) comme règle générale de passation et le recours aux marchés
négociés et à l'appel d'offres restreint est limité à certains cas et qui doit
être dament justifié par l'autorité contractante.
Dans le même ordre d'idées, les offres des concurrents sont jugées sur la
base de critères d'évaluation objectifs qui leur sont préalablement
communiqués.
La concurrence a été consacrée aussi dans l'article 4 du décret de 2007
par l'interdiction de faire mention d'une marque commerciale déposée, brevet
d'invention ; model ; appellation, conception, type, origine ou producteurs
particuliers, à moins qu'il n'y ait aucun autre moyen suffisamment précis et
intelligible de décrire les caractéristiques des travaux, des fournitures ou
des services requis et à condition que l'appellation utilisée soit suivie des
termes « ou son équivalent ».
L'appel à la concurrence est un des aspects les plus importants, pour la
réussite de la commande publique.et aussi l'un des principes fondamentaux de la
transparence. La concurrence se cristallise dans plusieurs aspects relatifs aux
marchés publics, surtout, même avant l'appel d'offres lors de la programmation
et de la planification des achats par l'administration, qui prend naissance dès
la détermination des besoins des administrations publiques. Et ce conformément
à l'article 87 du décret de 2007 qui énonce à ce niveau :
« Le maître
d’ouvrage est tenu de publier au plus tard, avant la fin du premier trimestre
de chaque année budgétaire, dans au moins un journal à diffusion nationale et
sur le portail des marchés de l'Etat le programme prévisionnel qu'il envisage
de lancer au titre de l'année budgétaire considérée.
Toutefois,
l'administration de la défense nationale est dispensée de cette publication ».
L'obligation pour le maitre d'ouvrage d'établir une estimation et de la
communiquer, à titre indicatif à la commission d'appel d'offres ,chose qui
donne l'obligation pour les concurrents d'élaborer le bordereaux des prix et le
détail estimatif pour les marchés à prix unitaires ou la décomposition du
montant global, le cas échéant ,pour les marchés à prix global.
Le législateur a voulu créer un climat de transparence entre les
concurrents potentiels, avant même d'entrer dans la procédure d'appel d'offres.
Par conséquent, La concurrence s'avère depuis la programmation et jusqu'à le
lancement et l'attribution des marchés.
Les marchés publics sont un terrain favorable à la concurrence des
entreprises, « on la rencontre dans ce domaine plus qu'ailleurs, car ici, elle
est une règle de droit, qui régit la passation des marchés, qui puise ses
sources, qui comprend ses formes et trouve son expression dans le domaine des
marchés publics. Elle est de surcroit une règle de jeu qui régit la passation
des marchés et les relations contractuelles que l'administration entretient
avec ses partenaires ».[3]
Les marchés de l'État sont passés conformément aux modes et aux
procédures qui sont définies par le décret de 2007 et dont l'application doit
permettre d'assurer :
1- La
transparence dans le choix du maitre d'ouvrage ;
2- L'égalité
d'accès aux commandes publiques ;
3- Le recours à
la concurrence autant que possible ;
4- L'efficacité
de la dépense publique.
L'appel d'offre peut être ouvert ou restreint. Il est dit « ouvert »
lorsque tout candidat peut obtenir le dossier de consultation et présenter sa
candidature (CAD) celle qui peut être parallèlement portée à la connaissance
des concurrents éventuels et le cas échéant, des organismes professionnels par
une publication au Bulletin Officiel des annonces légales, judiciaires,
administratives, et aussi par des publications spécialisées (revues, affichage
dans les locaux publics..., il est dit « restreint » lorsque seuls peuvent
remettre des offres les candidats que le maitre d'ouvrage a décidé de consulter.
L'avis d'appel d’offres ; l'envoi de circulaire dans le cas de
l'appel d'offres restreint et la consultation obligatoire et non formalisée des
concurrents potentiels dans le cas du marché négocié, sont la traduction
effective de l'instrument du jeu de libre concurrence.
Le maitre d'ouvrage doit veiller à l'égalité des concurrents (en leur
laissant des délais identiques pour préparer et envoyer leurs offres) en effet
; la publication doit intervenir vingt et un jours (21) francs au moins avant
la date fixée pour la réception des offres. Toutefois, ce délai de 21 jours est
porté à quarante (40) jours au moins dans les cas suivants :
-
pour les marchés de travaux
dont le montant estimé est égal ou supérieur à 65.000.000 de dirhams hors taxes
;
-
pour les marchés de
fourniture et services dont le montant estimé est égal ou supérieur à 1.800.000
dirhams hors taxes.
Les prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre ;
exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire. Ainsi, le
maitre d'ouvrage est tenu, avant tout appel à la concurrence ou toute
négociation, de déterminer aussi exactement que possible les spécifications,
notamment techniques, et la consistance des prestations qui doivent être
définies par référence à des normes marocaines homologuées ou, à défaut, à des
normes internationales[4].
Et pour rendre solide, les règles de la concurrence en matières des
marchés publics entre les divers participants et concurrents potentiels ; tout
éclaircissement ou renseignement fourni par le maitre d'ouvrage à un concurrent
à la demande de ce dernier. doit être communiqué le même jour et dans les mêmes
conditions aux autres concurrents, ayant retiré le dossier d'appel d'offres ,et
ceci par n'importe quel moyen.
Et rarement,
lorsqu'il est procédé à une réunion ou visite des lieux, le maitre d'ouvrage
dresse un procès-verbal mentionnant les demandes d'éclaircissement et les
réponses formulées lors de cette réunion ou visite .ce PV est communiqué à
l'ensemble des concurrents ayant retiré le dossier d'appel d'offres.
Lors de l'ouverture des plis et l'évaluation des offres par la commission
d'ouverture de plis (instituée pour la première fois par le décret du 30
décembre 1998). Cet organe collégial, qui comprend outre les représentants du
maitre d'ouvrage et en l'étoffant par la représentation notamment, du contrôle
des engagements de dépenses de l'Etat. Donc, Cette phase est considérée clé de
voute de la réussite du processus d'attribution du marché à une entreprise, et
ce compte tenu de la qualité de l'offre à retenir et des avantages qu'elle
présente par rapport aux offres des autres concurrents.
Les concurrents doivent présenter :
-
un prix sérieux ;
-
une qualité des prestations
à fournir :
-
Le catit d'utilisation :
-
les garanties
professionnelles des soumissionnaires ;
-
délai proposé soit
raisonnable pour l'exécution du marché ;
Par conséquence, la commission choisit l'offre la plus avantageuse par
rapport aux autres offres. Ce qui permet à l'administration de réussir son
achat et l'exécution des prestations à de bonnes conditions, en terme de tout ;
qualité et de délais.
Pour ce faire, le décret avance dans son article 22 les critères de
jugement des offres qui font l'objet du règlement de consultation :
« Tout appel
d'offres fait l'objet d'un règlement de consultation, établi par le maitre
d'ouvrage comprenant notamment :
-
la liste des pièces à
fournir par les concurrents conformément à l'article26 ;
-
les critères d'appréciation
des capacités techniques et financières des concurrents ; les critères retenus
pour l'évaluation des offres des concurrents pouvant porter notamment sur le
prix proposé, la qualité des prestations, le cout d'utilisation, les garanties
professionnelles des soumissionnaires, le délai d'exécution proposé ;
-
éventuellement le nombre minimum
ou maximum des lots, pouvant être souscrits par un même concurrent, lorsque les
prestations sont réparties en lots ;
-
le cas échéant, les
conditions dans lesquelles les variantes, par rapport à la solution de base
prévue dans le cahier des prescriptions spéciales, sont admises ».
2/ les
prérogatives légales dont bénéficient les concurrents dans les marchés publics
:
a- La
publicité :
L'efficacité de la concurrence dans l'attribution du marché public, se
base sur le respect des obligations légales de publicité, puisqu'ils doivent
faire l'objet d'une publication dans deux journaux, l'un publie un avis en
langue arabe et l'autre en langue française.
Le maître d'ouvrage doit publier dans ces avis d'appel d'offres ouvert :
-
l'objet de l'appel d'offres
;
-
l'autorité qui procède à
l'appel d'offres ;
-
le bureau et l'adresse du
maître d'ouvrage où le dossier d'appel d'offres peut être retiré ;
-
le lieu, le jour et l'heure
fixés pour la tenue de la séance publique d'ouverture des plis, en précisant
que les concurrents peuvent remettre directement leurs plis au président de la
commission d'appel d'offres à l'ouverture de la séance ;
-
les pièces justificatives
prévues dans le dossier d'appel d'offres que tout concurrent doit fournir ;
-
le montant en valeur du
cautionnement provisoire.
-
la ou les qualifications
requises. et la ou les catégories dans lesquelles le concurrent doit être
classé ; le ou les domaines d'activité tels qu'ils sont fixés par la
réglementation en vigueur ;
-
éventuellement. le lieu, le
jour et l'heure limitée pour la réception des échantillons, prospectus et
notices, dans les conditions prévues à l'article 35 du décret ;
-
la date de la réunion ou de
la visite des lieux, que le maître d'ouvrage envisage d'organiser à l'intention
des concurrents, le cas échéant .étant précisé que cette date doit se situer au
cours du deuxième tiers du délai qui court entre la date de publication de
l'avis dans le deuxième journal et la date prévue pour l'ouverture des plis ;
-
l'adresse électronique, le
cas échéant, du site utilisé pour la publication de l'avis d'appel d'offres ;
-
la référence au journal et
au site électronique, ayant servi à la publication du programme prévisionnel
indiquant le lancement du marché objet de l'avis de l'appel d'offres ;
La publication de l'avis d'appel d'offres sur le portail des marchés
publics permettra d'élargir la base de la concurrence, dans la mesure où cet
avis sera accessible en ligne et en temps réel.
Car d'après les articles 77 et 78 (section relative à la
dématérialisation des marchés publics) disposent qu'il est créé un portail des
marchés de l'Etat dans lequel sont publiés les textes législatifs et
réglementaires régissant les marchés et notamment les documents ci-après :
- les
programmes prévisionnels des achats et leur mise à jour, le cas échéant ;
- les
avis des appels d'offres ;
- les
résultats des appels d'offres ;
- les
extraits des procès-verbaux des séances d'examen des offres ;
- les
rapports d'achèvement de l'exécution des marchés.
De même l'article 77 du décret de 2007 relatif à l'échange d'informations
entre le maître d'ouvrage et les concurrents par voie électronique énonce :
« Le règlement
de la consultation, la lettre circulaire de consultation, les cahiers des
charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent être mis à
la disposition des concurrents par voie électronique dans les conditions qui
sont fixées par décision du premier ministre publiée au bulletin officiel »
Dans le cadre de l'adoption des textes organisant l'économie numérique et
l'échange électronique des données, dont la loi sur la signature électronique[5].
Le portail c'est un outil qui permet d'informer, en toute transparence et d'une
manière immédiate, les entreprises sur les intentions d'achat des
administrations publiques.
b- délais
raisonnables :
D'après l'article 15 du décret « les marchés sont des contrats écrits
dont les cahiers des charges précisent les conditions dans lesquelles les
marchés sont exécutés »
Le même article ajoute que : « les
marchés doivent contenir au moins les mêmes mentions suivantes... le délai
d'exécution ou la date d'achèvement du marché ».
Dans la pratique, on voit de plus en plus les contractants en la matière
recourir à la modification et à la prolongation du délai par le biais d'un
avenant, et selon la jurisprudence française, cet avenant constitue un nouveau
contrat qui doit être soumis aux règles de la mise en concurrence encadrant la
procédure de passation des marchés publics.
Les résultats des appels d'offres sont affichés dans les locaux du maitre
de l'ouvrage dans les vingt-quatre (24) heures suivant l'achèvement des travaux
de la commission, pendant une période de quinze (15) jours francs au moins.
Ces résultats seront aussi accessibles sur le portail national des
marchés publics (article 45 du nouveau décret de 2007), ce qui permettra
d'assurer la diffusion du maximum d'informations sur le déroulement du
processus de l'appel d'offres, ces résultats indiquent :
-
le maître d'ouvrage ;
-
l'objet du marché ;
-
la date de la séance
d'ouverture des plis ;
-
la date d'achèvement des
travaux de la commission ; le nom du soumissionnaire retenu ;
-
le montant proposé par
celui-ci ;
-
la date de l'affichage et
le cachet du maitre d'ouvrage.
Ensuite ,le maître d'ouvrage informe le soumissionnaire retenu de
l'acceptation de son offre par lettre recommandée avec accusé de réception, et
le cas échéant par fax confirmé, par voie électronique ou par tout autre moyen
approprié.
3- Les droits
octroyées aux concurrents en cas de faussement de la concurrence :
Dans la même perspective, le législateur a institué plusieurs mesures
protectrices des concurrents surtout ceux non retenus par la commission de
l'ouverture des plis :
-
l'article 46 du code des
marchés publics prévoit que l'autorité compétente, peut à tout moment annuler
un appel d'offres, sans encourir aucune responsabilité à l'égard des
concurrents et quel que soit le stade de la procédure pour la conclusion du
marché : « lorsqu'il n'y pas eu de concurrence »
-
l'article 47 ajoute dans ce
sens, afin d'éviter toutes mesures ayant pour but de fausser le jeu de la
concurrence, le concurrent petit saisir le maitre d'ouvrage concerné par écrit
s'il conteste que l'une des règles de la procédure de passation des marchés n'a
pas été respectée.
La réclamation du concurrent doit être introduite entre la date de la
publication de l'avis d'appel d'offres et sept (7) jours après l'affichage du
résultat de l'appel d'offres.
Et si le concurrent conteste les motifs d'élimination de son offre par la
commission et qui ont été portés à sa connaissance par le maitre d'ouvrage ;
cette contestation doit intervenir dans les dix (10) jours à compter de la date
de réception de la lettre recommandée.
De son côté, le maitre d'ouvrage fait connaitre, au concurrent concerné,
la réponse réservée à sa réclamation dans un délai de sept (7) jours à compter
de la date de la réception de la dite réclamation. Si le concurrent n'est pas
satisfait, de la réponse du maitre d'ouvrage, il peut saisir le ministre
concerné.
-
La possibilité du recours à
la commission des marchés pour statuer sur les différentes contestations (y
compris celles introduites par les concurrents concernant la procédure de
passation, d'attribution ou d'exécution des marchés publics). Certes, au sens
de l'article 95 du nouveau décret, si le concurrent qui conteste les résultats
d'un appel d'offres ou d'un concours pour vice de procédure, et qui n'est pas
satisfait de la réponse du ministre concerné, il peut adresser une requête
circonstanciée au Secrétaire Général du Gouvernement. Celui-ci peut saisir la commission
des marchés pour examiner cette requête.
L'avis émis par la Commission des Marchés sur ladite requête est
communiqué au Premier Ministre et au ministre concerné.
Cette lettre doit lui être adressée, dans un délai qui ne peut dépasser
dix (10) jours francs à compter de la date d'achèvement des travaux de la
commission.
Les procédures légales ou réglementaires « sont souvent nécessaires, car
la liberté d'entreprendre consacrée par la nouvelle constitution, exige un
cadre juridique contraignant, seul à même de rassurer l'investisseur et de
garantir la sécurité et l'égalité de tous devant la loi. Néanmoins, ces
procédures doivent être allégées et leur mise en œuvre doit s'effectuer au plus
près des investisseurs ».
Enfin, le développement de la gouvernance et l'instauration d'une culture
de confiance entre l'administration et ses partenaires privés, demeure un des
clés de la modernité des marchés publics, tel qu'il ressort notamment des
recommandations de toutes les instances internationales qui agissent dans ce
domaine (OMC, OCDE, CNUCED).
Dans le but d'éviter le faussement de la concurrence entre les
concurrents, les pouvoirs publics ont lancés le programme de la moralisation
des marchés publics par la lutte contre la corruption et l'adoption de la bonne
gouvernance comme mode de management, et vecteur de modernisation de la
commande publique. A cet effet, le décret relatif aux marchés de l'Etat de 2007
a consacré des dispositions explicites en matière de lutte contre la fraude et
la corruption.
L'article 94 stipule à ce propos « les intervenants dans les procédures
de passation des marchés doivent tenir une indépendance vis-à-vis des
concurrents et «accepter de leur part aucun avantage ni gratification, et
doivent s'abstenir d'entretenir avec eux toute relation de nature à
compromettre leur objectivité et leur impartialité ».
Le décret de 2007 prévoit également au niveau de l'article 21 que le
candidat aux marchés publics doit exprimer dans sa déclaration sur l'honneur :
«l'engagement de
ne pas recourir par lui —même ou par personne interposée à des pratiques de
fraude ou de corruption des personnes qui interviennent, à quelque titre que ce
soit, dans les différentes procédures de passation, de gestion et d'exécution
des marchés ;
L’engagement de
ne pas faire, par lui-même ou par personne interposée, des promesses, des dons
ou des présents en vue d'influer sur les différentes procédures de conclusion
d'un marché et lors des étapes de son exécution ».
La lutte contre la corruption passe aussi par le développement de
l'information en matière de gestion des deniers publics, et la facilitation de
l'accès à cette dernière. En effet, dans son rapport[6]
relatif à la gouvernance, la banque mondiale a mis l'accent sur cette liaison
des citoyens à l'information et la bonne gouvernance.
Toutefois, l'instrument juridique ne peut à lui seul suffire pour
atteindre cette finalité, des actions de formation et de sensibilisation de
tous les acteurs qui interviennent dans l'achat public devront être
entreprises.
B- les
mesures protectrices de l'entreprise des entraves de la concurrence en matière
des marchés publics :
Les entreprises peuvent subir plusieurs entraves qui peuvent fausser le
jeu de libre concurrence, c'est pour cela, que les pouvoirs publics ont procédé
à la recherche des solutions fiables, ayant pour objet principal la
préservation de la concurrence en tant qu'élément essentiel pour la réussite de
la commande publique.
La lutte contre les entraves de la concurrence se réalise par
l'interdiction des manœuvres individuelles des concurrents ou de
l'administration elle-même, soit de l'action collective des entreprises on
verra les différents cas que existent dans la pratique marocaine puis les
implications de la concurrence dans les marchés publics en droit comparé.
1- Les
entraves à la concurrence par le fait de l'administration
Elles sont
relevées à deux niveaux :
a- au stade de l'élaboration du cahier des prescriptions
spéciales CPS :
Le cahier des prescriptions spéciales est l'un des principaux documents
du marché. Il a pour objet de fixer les conditions particulières propres du
marché, tels que les modes d'exécution, les délais, les quantités, le prix. Et
Il détermine, les obligations et les droits réciproques des parties au contrat
et peut déroger aux autres cahiers des charges (CCAG et CPC) qu'il rend
opposables au cocontractant de l'administration[7].
De ce qui précède, apparaît l'importance d'un tel document qui doit, en
conséquence, être rédigé avec le plus grand soin, car de sa rédaction dépend en
partie le déroulement correct de la concurrence.
Certes, l'administration est tenue de préciser aussi exactement que
possible la consistance et les spécifications des prestations à exécuter, et
ceci avant tout appel à la concurrence. Mais il ne s'agit là, que de donner la
description qualitative qui doit être en mesure de porter à la connaissance des
concurrents, sans pour autant favoriser un bien ou un concurrent sur d'autres.
Toutefois, cette obligation se traduit, sur le plan pratique, par des
atteintes à la concurrence. En effet, il est constaté que certains acheteurs
publics, en définissant dans le cahier des prescriptions spéciales, les
prestations dont ils ont besoin, se contentent parfois de renvoyer à une marque
déterminée, désignée nommément ou par ses spécifications particulières ;
altérant ipso facto, le jeu normal de la concurrence, puisqu'une référence
technique trop précise inscrite au cahier des prescriptions spéciales, pour une
prestation donnée, prédétermine les résultats de la consultation.
Aussi, faut-il le rappeler que si tout excès de spécification ne peut que
fausser la concurrence et conduire à traiter à des conditions désavantageuses,
en restreignant arbitrairement la concurrence au profit d'un seul candidat,
leur insuffisance ou leur imprécision pourrait, en revanche aller également à
l'encontre du but recherché, en permettant toutes les propositions de la part
des concurrents, mettant ainsi l'acheteur public dans l'embarras du choix.
En effet, il a été relevé que certains cahiers des prescriptions
spéciales comportent des clauses contradictoires, ou des stipulations
primordiales incomplètes ou qui manquent de clarté et qui, de ce fait, ne
peuvent que prêter à confusion en donnant lieu à diverses interprétations.
Or, de telles ambiguïtés ou insuffisances ne peuvent que rebuter les
candidats —souvent les plus sérieux — qui refusent de s'aventurer dans des
projets régis par des clauses qui sont elles-mêmes source de litige.
Dans le même ordre d'idées, certaines entreprises refusent de participer
lors des concurrences, du simple t'ait que le maître d'ouvrage a inséré dans le
CPS des clauses draconiennes (délais trop courts), des stipulations qui lui
confèrent des prérogatives exorbitantes, sans aucune utilité pour le marché en
cause ou même qui a omis d'introduire des dispositions contractuelles
essentielles pour la détermination des obligations réciproques des parties au
contrat.
b- Lors des phases de l'attribution du marché
Normalement, dès la parution de l'avis de publicité du marché dans la presse,
l'administration qui a lancé le marché doit être en mesure de mettre à la
disposition des concurrents, dans les bureaux qu'elle désigne à cet effet, les
documents nécessaires pour l'établissement des offres (CPS, plans.).
Toutefois, il est constaté que, pour des raisons de délai ou de crédit,
certaines administrations lancent leurs marchés alors que, les conditions et
les documents de base nécessaires à cette consultation ne sont pas encore
établis, ce qui a pour effet, de réduire incontestablement les délais minimums
offerts par la réglementation en vigueur aux concurrents pour la préparation de
leurs offres.
Deux conséquences résultent de cette réduction arbitraire :
-
Soit que les entreprises
s'abstiennent de participer.
-
Soit qu'elles présentent
des offres insuffisamment étudiées, tendant, a fortiori, au gonflement du coût
réel de la prestation pour faire face à toute éventualité.
Reste à signaler dans ce cadre, une pratique qui commence à s'instaurer
et à se généraliser au sein des commissions d'ouverture des plis, et qui
consiste à écarter tout concurrent n'ayant pas l'expérience dans le domaine
requis, Les entreprises nouvellement créées n'ont, en fait, rien à envier à
leurs ainées, il suffit de leur donner l'occasion de prouver leur savoir-faire.
Par ailleurs, en cas de refus de la part des hommes de l'art de délivrer
à l'entrepreneur lesdites attestations, ce dernier ne dispose juridiquement
d'aucun moyen pour les obliger à s'y soumettre, dans la mesure où il n'existe
aucune disposition législative ou réglementaire imposant auxdits hommes de
l'art d'apprécier l'exécution de l'entreprise.
2- Les
entraves dues par le fait des concurrents
Que se soient des Manœuvres individuelles des concurrents ou des actions
concertées des entreprises[8]
:
a- dans la pratique Marocaine.
Ce sont des manœuvres trompeuses, qui ont pour but d'induire
l'administration en erreur, en vue de la déterminer à passer le marché avec
l'auteur de ces manœuvres.
Si de telles manœuvres sont nombreuses et variées : et de ce fait difficiles
à recenser et à déceler et portent souvent soit sur la qualité du produit ou de
la prestation offerte soit sur la personne, il n'en demeure pas moins que deux
procédés sont souvent utilisés par les concurrents et méritent d'être signalés
à ce titre à savoir :
Les manœuvres
dolosives :
Il y a lieu de citer deux moyens employés pour arriver à la fin voulue et
qu'on rencontre souvent dans les marchés :
- Le
premier procédé, est courant dans les marchés à prix unitaires ; il
consiste à glisser sciemment, dans l'offre des erreurs manifestes mais qui
ont pour effet de réduire le montant global de la soumission, tout en
maintenant le prix unitaire exact, prix qui d'ailleurs servira de base
pour le règlement des prestations exécutées.
- Quant
au second procédé, il consiste à présenter un dossier technique contenant
des renseignements faux, en s'appuyant sur des attestations fictives par
l'exagération des moyens techniques dont dispose le concurrent afin que sa
candidature, ne soit écartée, pour manque de références techniques et
financières, avant l'ouverture des offres financières.
Les ententes
:
En fait, aucun texte législatif ou réglementaire, ne donne de définition
précise et complète de l'entente. Néanmoins, « on considère qu'il y a entente
professionnelle chaque fois que des commerçants ou des industriels s'engagent
réciproquement à acheter ou à vendre leurs produits ou services en observant
des règles ou consignes communes destinées à améliorer la rentabilité de leurs
entreprises et ayant généralement pour effet de paralyser le jeu de la
concurrence ») en faisant obstacle à l'abaissement des prix de revient ou de
vente ou en favorisant une hausse artificielle des prix.
Il convient de signaler que toutes les ententes ne sont pas illicites,
seules celles ayant une incidence négative sur le jeu normal de la concurrence
qui sont prohibées.
Il arrive, en effet, que certains entrepreneurs ou fournisseurs se
concertent entre eux avant de déposer leurs offres, pour conclure un accord
souvent verbal.
Cet accord consiste à ce que les membres conviennent, après avoir désigné
celui d'entre eux qui devra se voir attribuer le marché, soit de présenter des
« offres dites offres de couverture » à des prix artificiellement majorés,
nettement supérieurs à la normale, soit de s'abstenir de participer à la
concurrence.
En droit
comparé :
Dans le droit français, plusieurs situations d'entraves ont été révélées
concernant l'implication du droit de la concurrence en matière de marchés
publics :
b- Échange d'informations, participation à des réunions de
concertation antérieurement au dépôt des offres
En matière de marchés publics, une entente anticoncurrentielle existe dès
lors que la preuve est rapportée soit que des entreprises ont convenu de
coordonner leurs offres, soit qu'elles ont échangé des informations
antérieurement à la date où le résultat d'appel d'offres est connu ou peut
l'être.
Ces pratiques peuvent avoir pour objet de fixer les niveaux de prix
auxquels seront faites les soumissions, voire même de désigner à l'avance le
futur titulaire du marché, en le faisant apparaître comme le moins disant. Mais
de simples échanges d'informations portant sur l'existence de leur nom, leur
importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou
leur absence d'intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu'ils envisagent
de proposer, altèrent déjà le libre jeu de la concurrence en limitant
l'indépendance des offres[9].
c- l'Offre de couverture :
C'est l'absence d'une réelle intention d'emporter le marché, Qui suit une
concertation et un échange d'informations. Donc, le seul fait de présenter une
offre de couverture constitue une pratique anticoncurrentielle interdite, quel
que soit le moment auquel clic intervient (par exemple suite à une première
offre réelle) et quel que soit son impact avéré sur le choix de l'attributaire
du marché.
Les personnes poursuivies dans ce contexte sont à la fois l'entreprise -
attributaire ou non - devant bénéficier des offres de couverture, et les
entreprises ayant fourni les offres de couverture.
d- Accords de partage et abus de position dominante des
marchés publics
Les ententes sur les marchés publics peuvent s'inscrire dans des
pratiques générales de répartition des marchés sur un échelon plus ou moins
vaste département régional, national...) ; chaque marché est pris en compte
dans cette stratégie plus vaste de partage, et comptabilisé ; des systèmes de
compensation permettent de respecter la clé de répartition préétablie entre les
entreprises[10].
Concernant l'abus de position dominante en matière des marchés publics,
c’est lorsque un soumissionnaire est en place d’user sa position dominante sur
un marché de travaux de service ou de fourniture.
Section II :
Les moyens de financement des entreprises dans les marchés publics
Les entreprises adjudicataires des marchés publics « titulaire de marché
» ne sauraient répondre aux besoins des administrations, sans disposer de
ressources suffisantes leurs permettront de faire face à leurs engagements, en
attendant de recevoir le règlement de leurs prestations.
Au début d'exécution de la prestation, l'entreprise adjudicataire de
marché public doit prendre en considération l'augmentation d'un certain nombre
de dépenses telle que : règlement des fournisseurs, avances aux sous-traitant,
paiement des ouvrier chargées de l'exécution des travaux.
Le financement de ces dépenses, pose des problèmes de trésorerie aux
entreprises titulaires des marchés ,en raison de l'absence de concours de
l'administration en faveur de celle-ci , Afin de dépasser ces obstacles, et de
faciliter le financement des marchés publics, l'entreprise adjudicataire a la
possibilité de financer sa prestation par : le financement administratif ; le
financement bancaire ; le financement par l'intermédiaire de « la caisse
marocaine des marchées », ou bien comme alternative finale le recours à la
banque mondiale.
A- Le
financement et le paiement administratif des marchés publics
Les relations de l'entreprise avec le maitre d'ouvrage obéissent à des
règles plus rigides ; dotée de prérogatives de puissance publique et agissant
dans un but d'intérêt général. Ce qui met souvent l'entreprise dans un état
d'infériorité par rapport à l'administration.
1- le
financement administratif octroyé à l'entreprise :
a- La Délégation des crédits :
Tout département ministériel élabore lors de la préparation du projet de
la loi de finances de chaque année budgétaire son budget de fonctionnent et
d'investissement et le soumet à la Direction du Budget du Ministère des
Finances. A l'ouverture de l'année budgétaire, les opérations d'engagement
comprennent la consolidation des états de reports de l'année budgétaire
précédente, et l'engagement des dépenses sur crédits mis en place pour l'année
en cours.
La Direction du Budget du ministère concerné établit la délégation des
crédits qu'elle remet à l'ordonnateur du même ministère pour contrôle,
vérification et établissement de la fiche d'engagement. Cette fiche est envoyée
pour avoir un visa au CCED (Contrôleur central des engagements de dépenses).
b- les avances
L'article 58 du décret prévoit qu'aucune avance ne peut être consentie à
l'entrepreneur, sauf si le cahier des prescriptions communes ou le cahier des
prescriptions spéciales en prévoit. Dans ce cas, les avances ne peuvent être
faites à l'entrepreneur que dans les conditions fixées par la réglementation en
vigueur. Le remboursement des avances, s'effectue par déduction sur les
acomptes et le solde dus à l'entrepreneur. En plus de cette réserve, il
convient d'ajouter que la prestation doit avoir reçu un commencement
d'exécution conformément aux conditions exigées par le maitre d'ouvrage. Enfin,
en cas de résiliation du marché pour quel motif que ce soit, la liquidation des
comptes d'avances est immédiatement effectuée.
c- Les acomptes
Les modalités d'octroi des acomptes sont également prévues par le C.C.A.G
article 59 lequel énonce : « Il est délivré des acomptes sur les prix des
matériaux approvisionnés sur les chantiers jusqu'à concurrence des quatre
cinquième (4/5) de leur valeur, mais ...les approvisionnements ne peuvent être
portés aux décomptes que s'ils ont été acquis en toute propriété et
effectivement payés par l'entrepreneur »
Ces acomptes ne sont consentis qu'après réalisation d'une partie des
travaux ou fraction de fournitures.
Dans la pratique, les avances et les acomptes administratifs sont très
limités. Ces financements qui sont parfois nécessaires dans le cadre de certain
ouvrage ne sont accordés que contre remise d'une caution bancaire pour
restitution d'avances ou d'acomptes, destinée à préserver l'administration
d'une défaillance éventuelle du titulaire du marché.
2- Le
Paiement administratif des entreprises dans le cadre des marchés publics
La détermination des sommes à verser au titulaire du marché ou «
liquidation » ne s'opère qu'à la réception des prestations (par tranches ou en
totalité selon les cas prévus dans le contrat). La réception est réalisée en
deux temps :
La réception provisoire : qui est effectuée dès l'achèvement des travaux,
elle permet à l'administration d'établir des décomptes provisoires, déduction
faite d'une « retenue de garantie ».
La réception
définitive à laquelle il est procédé après l'expiration du délai de garantie.
Ce délai est généralement d'une année à dater de la réception provisoire.
Cette réception permet à l'administration d'effectuer des décomptes définitifs
et de restituer, par suite, la retenue de garantie 3 mois après la date de
réception définitive[11]
Donc. le paiement administratif s'effectue une fois la liquidation est
établie, l'administration établit un « ordonnancement » en demandant au
comptable chargé du paiement de régler les sommes revenant au titulaire du
marché , le comptable procède alors au « mandatement » en virant les montants
indiqués au compte de l'entrepreneur ou du fournisseur.
B- Le
financement bancaire des entreprises parties dans les marchés publics
Comme il été souligné au par avant, l'aide qui peut avancer
l'administration à l'entreprise reste très limitée. Au surplus, même cette aide
est accordée. Les règlements en proviennent rarement à date fixe au titulaire
du marché.
Ce dernier qui est lié par les clauses du contrat et doit notamment
exécuter les travaux à bonne fin dans les délais prévus, quelle que soit la
nature des difficultés rencontrées, fussent-elles d'ordre financier. Il est donc
tenu de respecter ses engagements, et ne peut retarder ses livraisons à moins
d'accepter des pénalités ou de pouvoir invoquer des cas de force majeure.
Afin d'équilibrer ses dépenses et ses recettes pendant la réalisation des
fournitures ou l'exécution des travaux, et en attendant les règlements
administratifs, l'entreprise doit donc compter sur ses propres ressources, ou à
défaut recourir au crédit bancaire. Ce concours bancaire en faveur des
entreprises adjudicataires est devenu possible par la promulgation du dahir du
28 Août 1948 sur le nantissement des marchés publics.
1- Les
cautions administratives allouées par les banques aux entreprises
En tenant compte de l'ensemble des garanties adéquates, le banquier
accorde son concours à l'entreprise titulaire du marché afin de lui faciliter
l'exécution des commandes administratives. Cette intervention peut prendre des
formes variées suivant les besoins de trésorerie de l'entreprise.
C'est ainsi que le banquier peut d'abord intervenir comme caution en
faveur de l'entrepreneur ou fournisseur à l'égard de l'administration. Il peut
également consentir à ses clients un « découvert en blanc » pour financer une
pointe de trésorerie. Mais l'opération la plus courante est l'avance sur
marché.
a- les cautions bancaires
C'est Le crédit par signature, qui est destiné à permettre la couverture
des garanties pécuniaires exigées des entreprises soumissionnaires ou
adjudicataires des marchés publics : cautionnement provisoire, cautionnement
définitif, et retenues de garantie.
En effet, le versement des cautionnements et le prélèvement des retenues
de garantie, qui peuvent atteindre des montants importants qui risquent de
gêner la trésorerie de l'entreprise. Aussi, elle a la possibilité, si elle le
désire, de les remplacer par l'engagement de la caution personnelle et
solidaire d'une banque.
Le banquier s'engage aussi de façon irrévocable dans une opération de
garantie qui n'est dénouée que lorsque la garantie devient sans objet.
Contrairement au découvert de trésorerie, la caution n'entraîne pas de
décaissement immédiat. Elle constitue pour le maître d'ouvrage, une sûreté
réelle qui lui permet de se rembourser sans venir en concurrence avec les
autres créanciers du débiteur.
- Caution
provisoire :
La caution provisoire permet à un entrepreneur de soumissionner à un
marché public, en garantissant l'engament qu'il prend de ne pas revenir sur sa
décision ou sur ses propositions au cas où le marché lui serait attribué.
Cette caution est restituée par l'administration aux soumissionnaires
dont les offres n'ont pas été retenues, et demande parallèlement au titulaire
du marché de remplacer par la caution définitive.
La caution provisoire
représente généralement 1,50% du montant du marché.
La caution provisoire est dument signée et cachetée par le client
(l'entreprise).le responsable des engagements procède à la vérification des
informations portées sur la demande (nature de la caution, administration
concernée, date et références de l'adjudication et nature des travaux).
Après l'accord de la
direction, le banquier remplit l'acte de caution en deux exemplaires, fait
signer l'acte de caution par deux responsables habilités et remet l'original de
l'acte de caution au client.
- La
caution définitive
Appelé aussi la caution de garantie de bonne fin ou de bonne exécution,
Cette caution vient se substituer à la caution provisoire, qui est destinée à
prémunir l'administration contre les risques pouvant résulter soit d'une
défaillance du titulaire en cours d'exécution du marché. A la suite d'insuffisance
de moyens techniques ou pour tout autre motif, soit de malfaçons dans les
prestations exécutées. En délivrant cette caution, la banque s'engage pour une
longue période, car elle n'est libérée que lorsque le titulaire du marché a
obtenu quitus de l'administration. Si celle-ci fait des réserves ou en cas de
contentieux, la mainlevée peut même être reportée au-delà de la réception
définitive.
Aussi, la banque prend-elle en général toutes les précautions nécessaires
avant d’accorder sa caution. Elle tiendra compte non seulement de la situation
financier de l’entreprise mais aussi de ses références et ses capacités
techniques afin de s’assurer que les prestations prévues par le marché peuvent
aisément être menées à bonne fin.
- La
caution pour retenue de garantie :
Complémentaire
à la caution définitive Elle permet de remplacer la retenu de garantie imposée
contractuellement aux entreprises pour couvrir les réfections malsaines ou les
malfaçons qui seront mises à leurs charges au moment de la réception définitive
des travaux.
Cette caution bancaire a pour but d'éviter le prélèvement par
l'administration de la retenue de garantit le paiement à l'administration : si
celle-ci l'exige, du montant des retenues qui auraient dû être effectuées.
Dans cette hypothèse le risque ne concerne pas la solvabilité de
l'entreprise mais la qualité technique des travaux, l'engagement de la banque
ne pose en générale pas de problème pour les entreprises dont la réputation
technique est solidement établie. Il convient de signaler que la retenue de
garantie est effectuée à hauteur de 10% sur les décomptes provisoires :[12]
elle cesse toutefois de croitre lorsqu'elle atteint 7% du montant initial du
marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.
Les cautions pour retenue de garantie sont libérées à l'expiration d'un
délai de 3 mois suivant la date de réception définitive des travaux.
- La
caution pour restitution d’avance ou d’acomptes :
Ces cautions sont exigées par l'administration traitante pour lui
permettre éventuellement, en cas de besoin, la récupération au près du banquier
des avances qu'elle peut consentir à l'entreprise adjudicataire pour lui
Faciliter l'exécution du marché.
Il faut rappeler que l‘administration peut parfois faire bénéficier le
titulaire du marché soit d‘une avance en espèce accordée lors du démarrage des
travaux et destinée à soulager sa trésorerie. soit d'avance pour achats d'approvisionnements.
L'octroi de ces avances présente un risque pour l'administration. En
effet, dans la première hypothèse l'entreprise peut détourner la destination
des fonds reçus et devenir défaillante avant d'avoir commencé les travaux.
Dans la deuxième hypothèse, le risque peut résulter notamment d‘une
faillite de l'entreprise ou d'un règlement judiciaire et ferait tomber dans la
masse des créances des approvisionnements constitués. Le banquier, en
l'occurrence, devra conformément à ses engagements, restituer à
l'administration la contre-valeur des approvisionnements.
b- Les facilités de crédits
Pour n'importe quelle entreprise, les besoins de financement dépendent de
l‘évolution de sa trésorerie qui. elle-même évolue en fonction des
décaissements et entrées des fonds.
Ces besoins atteignent un niveau important lorsque les flux des
décaissements l’emportent sur celui des rentrées de fonds. C’est souvent le cas
pendant la période de démarrage des travaux, des commandes ou de fabrication
des produits : å ce moment les rentrées sont encore nulles et l'entrepreneur
doit faire face des dépenses importantes, c'est également le cas en cours
d'exécution des prestations.
Durant cette période le majeur parti de l'actif roulant de l'entreprise
doit rester immobilisé pendant un certain temps dans l'attente des livraisons,
des fabrications ou des règlements : (stocks, travaux en cours, clients.)
A défaut le fond
de roulement propre lui permettre de résoudre ses problèmes de trésorerie,
l'entreprise ne pourra alors poursuivre son activité que si elle bénéficie de
crédits appropriés. Les crédits accordés
par les banques peuvent prendre la forme d'une facilité de caisse, d'un
découvert ou d'une avance sur marchés.
- la
facilité de caisse :
C'est une avance de très court terme, elle permet å l'entreprise de
résoudre ses problèmes de Trésorerie qui résultent du décalage entre les
décaissements et les encaissements. Elle est en général remboursé sur les
rentrées normales dans les quelques jours qui suivent l'utilisation de crédit.
Elle a le plus souvent pour objet, d'aider l'entreprise dans ses échéances de
fin de mois ou à l'occasion du paiement du personnel. Elle peut être consentie
pour une durée de plusieurs mois, mais elle ne doit donner lieu qu'à des
utilisations brèves et successives. Le
montant de la facilité de caisse est en général déterminé en fonction du
chiffre d'affaire mensuel de l'entreprise.
- le
découvert
Le découvert est accordé pour une durée plus longue que la facilité de
caisse et permet de satisfaire les besoins déterminés, règlement d'une dette
importante, règlement d’approvisionnements, et d'une façon générale,
financement d'opérations importantes nécessitant des décaissements tels que
l'entreprise ne peut y faire face au moyen de ses seules disponibilités de
trésorerie.
Le découvert permet aussi de compléter le fond de roulement qui peut se
trouver insuffisant pendant une période plus ou moins longue selon la nature
des besoins à satisfaire.
2- Les
avances sur marchés nantis (nantissement des marchés publics)
Les dispositions du Dahir Du 28 Août 1948 relatif aux Nantissement Des
Marches Publics et Qui sont applicables selon I 'article I er —« aux
conventions par lesquelles peuvent être affectés en nantissement les marchés de
l'état chérifien, des communes urbaines et rurales, des établissements publics
et des entreprises concessionnaires ou subventionnées, assurant un service
public »
Il convient de noter par ailleurs que, les modalités de nantissement
commercial du code de commerce et du DOC demeurent applicables aux marchés
publics ; le dahir de 1948 confère aux établissements de crédit un privilège
sur les créances qu'ils déterminent à I ‘encontre des titulaires de marché.
Il est évident que le nantissement des marchés publics a facilité le
concours bancaire en faveur des entreprises adjudicataires. Mais nonobstant,
les demandes de crédit formulées par les entreprises sont étudiées par les
banques dans les mêmes conditions que celles émanant des autres clients : elles
sont appréciées notamment en fonction des relations antérieures, des mouvements
des comptes ouverts au nom de ces entreprises, de I ‘évolution de leurs situations
financière, et de leurs références techniques.
a- Le nantissement des marchés
- La
procédure du nantissement :
Conformément å la définition du droit commun, le nantissement d'un marché
est l'acte par lequel le débiteur, en l'occurrence le titulaire du marché,
affecte sa créance provenant de I ‘exécution du marché å la garantie d'une
obligation contractée à I ‘égard d'un tiers, le créancier nanti, et confère å
celui-ci le droit de se payer sur cette créance par préférence å tout autres
créanciers.
Selon les dispositions du droit commun, le nantissement d'une créance
s'établit par :
- la
constitution d'un acte écrit ou titre de créance,
- le
consentement des parties sur la constitution du gage
- et, en outre,
par la remise effective du titre de pouvoir du créancier ou d'un tiers convenu
entre les parties.
-la banque
signifie alors le nantissement au comptable chargé du paiement ce comptable est
désigné dans I 'exemplaire unique. Cette signification s'opère généralement par
lettre recommandé avec accusé de réception.la lettre est envoyée par la banque
avec l'acte de nantissement et I 'exemplaire unique.
- Les
effets du nantissement :
Au cours de I 'exécution du marché, le nantissement permet au
bénéficiaire, en I 'occurrence le banquier :
1) D’encaisser
seul le montant de la créance affectée en garantie ;
2) De requérir
de l'administration soit un état sommaire des travaux et fournitures effectués
appuyé d'une évaluation, soit le décompte des droits constatés au profit de I
'entrepreneur ou du fournisseur.
3) De demander
au fonctionnaire habilité de communiquer ces renseignements, un état détaillé
des acomptes mis en paiement ; et les significations qu'il a reçu concernant le
marché nanti.
Le nantissement produit d'autres effets ayant relation au privilège qui
priment ceux du bénéficiaire d'un nantissement de marché public et qui sont
définies par I 'article 28 du dahir du 28 aout 1948 :
- le privilège
des frais de justice ;
-le privilège
des ouvriers, des employés et des voyageurs représentants placiers ;
- le privilège
résultant au profit des ouvriers et fournisseurs des entreprises de travaux
publics :
-les privilèges
conférés au trésor pour les impôts directs et taxes assimilées.
b- les modalités d'avancement sur marchés nantis
Une fois que le marché est nanti en faveur d'une banque, l'entrepreneur
peut disposer des avances dans la limite de l'autorisation qui lui est
octroyée.il doit cependant, chaque fois, présenter un document sur les tranches
de prestations effectuées signé par le maitre d’ouvrage. Les avances sur marchés nantis peuvent se
présenter sous deux formes différentes :
1) Les avances sur état sommaire des travaux et fournitures
effectués :
Comportent l'évaluation de la prestation exécutée ou fournie par une
entreprise. Il indique qu'approximativement les droits å paiement qu'elle est
susceptible de conférer à l'entrepreneur ou fournisseur et n'engage pas la
responsabilité de l’administration. Ces avances sont rares dans la pratique,
compte tenu des risques qui sont liés å la nature même de ces états.
2) Les avances sur attestations de droits constatés :
L’attestation ou le décompte de droits constatés est un « document par
lequel la collectivité contractante reconnait d'une façon expresse et précise
la créance de l'entreprise traitante[13]
» Les avances sur attestation de droits constatés sont des pratiques courantes
dans le cadre de financement des marchés publics, leur base d'avance varie
entre 70% et 90%.[14]
C : Le
Financement des entreprises dans les marchés publics par des organismes spéciaux
1- Par La Caisse
Marocaine Des Marches CMM
La caisse marocaine des marchés est un établissement dont I ‘objet est de
Répondre aux besoins de financement des entreprises titulaires de marchés
publics.
Outre le financement des marchés, la CMM intervient dans le financement
par crédit-bail. Les financements de la CMM concernent les marchés publics et
assimilés :
Les marchés
publics à financer :
Forme : Commandes, marchés et avenants, marchés cadres •
Titulaire : Une seule entreprise ou un groupement d'entreprises ;
Objet : Toutes prestations de travaux, entretiens, fournitures,
locations, études, Les Collectivités avec lesquelles traite la CMM sont :
-
Etat
-
collectivités locales
-
Etablissements publics
-
Entreprises
concessionnaires d'un service public.
-
Marchés privés ainsi que
marchés publics étrangers, dont l'exécution est confiée Des entreprises
marocaines
-
Equipements en matériel et
les locaux å usage professionnel, sous forme de crédit- Bail.
Toutes les banques commerciales pratiquent le nantissement des marchés
publics. Les petites et moyennes entreprises (PME), qui sont arrivées au
maximum de leurs lignes de crédits dans les banques commerciales, peuvent faire
appel å la Caisse marocaine des marchés (CMM) pour obtenir le nantissement de
leurs marchés sans passer par leur banque habituelle.
Après une enquête de fiabilité et l'apport des garanties usuelles, la CMM
consent le nantissement des marchés à 80 % de leur montant à un taux d'intérêt
variant actuellement Entre 11 et 13 %.
Il convient de signaler que les nantissements sont effectués sur
production de l'exemplaire unique du marché, tandis que leur financement reste
subordonné à la présentation par le titulaire du marché d'une attestation de
droits constatés délivrée par le Maitre d'ouvrage. La CMM est une banque å
majorité de capital étatique, le solde étant détenu par la Trésorerie générale.
Beaucoup d'entreprises de taille moyenne souffrent d'un manque chronique
de fonds propres et de trésorerie. Si ces entreprises sont adjudicataires de
marchés publics, elles ont prévu au cours des dernières années de ne pas être
payées avant six mois. Ceci pénalise d'autant leur trésorerie å moins que leurs
marchés soient nantis auprès d'une banque commerciale ou auprès de la CMM. La
procédure de cession de créance, prévue par la réglementation en vigueur (Code
de commerce) est parfois appliquée par certains adjudicataires de marchés
publics.
D'une manier générale La Caisse marocaine des marchés a pour mission
principale de donner un coup de main aux différentes entreprises du bâtiment et
travaux publics souffrant des aléas des marchés publics (difficultés dues aux
retards de paiement et å la faiblesse des fonds de roulement).
a- Formes D'intervention
La caisse intervient dans le financement des marchés soit par signature,
soit par avance directes sur ses fonds propres.
Ø intervention en crédits par signature de la CMM :
La caisse intervient essentiellement en opposant sa signature sur des
effets représentatifs des concours que les banques accordent å leurs clients :
Cette signature
peut prendre 3 formes å savoir :
- acceptation
: est accordée à un entrepreneur ou à un fournisseur lorsque les tranches
de travaux réalisés faisant I 'objet de financement. L’acceptation est
consignée sur la traite qui est tirée sur la CMM par le client, elle confère au
banquier escompteur une garantie contre le risque d’insolvabilité dudit client.
- aval
inconditionnel : d'un billet å émis par le bénéficiaire, a pour objet de
garantir le remboursement de l'effet au dernier porteur contre le risque de
défaillance ou d’insolvabilité du client est assumé ici aussi en totalité par
la CMM.
- aval
conditionnel : d’un billet å ordre souscrit par le bénéficiaire,
abandonné aujourd'hui par la CMM (il ne confère pas les mêmes apaisements au
banquier escompteur.
Ø Par chèque ou virement bancaire :
Pour le compte de I 'entreprise, å l'ordre de sa banque.
Le remboursement des avances directes est automatique, par affectation
des Paiements administratifs reçus la CMM, en vertu du nantissement. La CMM
intervient également par le financement sous forme de crédit-bail selon les
Conditions suivantes :
La rémunération
de cette opération s'effectue par le prélèvement de deux Commissions :
- Une commission
d'engagement de 0,40 % l'an, calculé sur le montant global de L ' opération
- Une commission
d'utilisation de 1,10%, calculé sur les utilisations effectives
- Par les
avances directes : les avances directes sont faites dès la remise par le Client
des justificatifs du crédit
- Par la mise å
disposition des avances[15]
Ø intervention par avances directes :
La caisse intervient également par avance directe en faveur de petites et
moyennes entreprises qui répondent à certains critères.
Les entreprises de l'espèce ont été définies comme celles réalisant un
chiffre d'affaire égale ou inférieur à 6 millions de DH, un total de bilan égal
ou inférieur å 6 millions de DH et dont les besoins de trésorerie ne dépassent
pas un million de DH.
La caisse effectue en faveur de cette catégorie d'entreprise des prêts
sur ses fonds propres, mais dans la limite d'un plafond individuel de 1 million
de DH.
Les fonds sont mis directement à la disposition du client, qui doit en
contrepartie, souscrire à l'ordre de la caisse un billet à vue domicilier chez
elle.
b- Principales Formules De Crédits
La caisse marocaine des marchés a mis au point des formules de crédits
simples et souples, qui tiennent compte des besoins de trésorerie des entreprises
et leurs permettent une meilleur utilisation des facilités consenties.
En effet, La CMM intervient dans l'intégralité du cycle de vie d'un
marché public et couvre la quasi-totalité des besoins des entreprises
soumissionnaires ou titulaires des marchés.
Les interventions de la
CMM s'adaptent aux différentes phases de réalisation d'un marché :
-
Crédit de
Préfinancement :
il
est destiné å couvrir les besoins de l'entreprise résultant des dépenses
qu'elle est obligée d'engager avant d'acquérir le droit à un paiement
quelconque.
Ces dépenses sont variées et concernant notamment des travaux d'installation
de Chantier, des approvisionnements et autres frais nécessaires å l'exécution
des Marchés. Son plafond est déterminé par la CMM en tenant compte des besoins
de trésorerie de I 'entreprise.
Les justifications nécessaires å I 'utilisation de ce crédit sont
généralement :
- Pour les
marchés de travaux, les prévisions de prestation å exécuter et devant Ouvrir
droit à paiement lors du mois (ou du deuxième mois qui suit l'utilisation)
Pour les marchés
de fournitures, les dépenses engagées pour le règlement des Fournisseurs et des
frais d’approche.
-
Crédit de
l'accompagnement :
Il est destiné à pallier le délai nécessaire à l'établissement, des
attestations de droits constatés et permet ainsi de disposer des sommes dues
aussitôt que les prestations ouvrent droit à paiement. Son utilisation
s'effectue sur la base d'une déclaration de l'entreprise pour les marchés de
travaux ou du double de la facture accompagné du bon de livraison pour les
marchés de fournitures.
Ce crédit peut être octroyé jusqu'å concurrence de 80% des sommes å
recevoir qui sont justifiées.
-
Crédit de
mobilisation :
Il est destiné à pallier le délai de paiement administratif après
établissement des attestations de droits constatés et permet ainsi de disposer
des sommes reconnues par ces attestations, pour financer jusqu'à hauteur de 90%
des décomptes de droit constatés séparant la reconnaissance de ces droits par
le maitre d'ouvrage å la date du mandatement y afférant[16].
-
Cautionnement
administratif :
Pour permettre aux entreprises soumissionnaires ou Titulaires de marchés
publics et assimilés de couvrir leurs besoins en matière de cautionnement
administratif, la CMM intervient pour l'octroi des cautions administratives :
provisoires définitives, pour restitution d'avances ou d'acomptes, De retenue
de garantie.
Cette intervention en préfinancement en accompagnement ou en
Mobilisation, se traduit par l'établissement d'effet escomptable par la banque,
d’une Durée de 20 jours au minimum et 4 mois au maximum. A son échéance I
'effet est Réglé ou renouvelé en partie ou en totalité, dans la limite de la
durée de l'opération.
2- Par La
Banque Mondiale
Comme dans le cas des marchés financés par les fonds propres du pays, par
les banques, ou bien par la CMM, les mêmes entités publiques sont responsables
de la gestion des marchés financés par la Banque mondiale.
Ces entités sont responsables de la préparation des documents d'appel
d'offres, du lancement et de l'approbation des marchés et du suivi de la phase
d'exécution.
Depuis le début de l'intervention de la Banque mondiale au Maroc en 1962,
le Maroc a bénéficié de 123 prêts pour le financement de projets
d'infrastructure, agriculture, secteurs sociaux, ainsi que pour des ajustements
sectoriels et structurels.
a- Procédures Et Modalités De Financement
La passation des marchés financés par la Banque est menée en application
des directives de la Banque, en particulier pour les marchés soumis å un appel
d'offres International.
Les procédures nationales sont d'une façon générale en accord avec les
directives de la Banque.
la Banque joue également son rôle de contrôle financier qui exige un
examen a priori et a Posteriori des dossiers de marchés et des audits des
décisions de l'emprunteur en matière D'attribution des marchés, dépendant des
seuils spécifiés dans l'accord de prêt.
Il n'y a pas eu de cas de marchés publics importants qui n'aient pas été
passés conformément aux Procédures fixées dans les accords de prêt.
De façon générale, il existe un nombre suffisant d'entreprises
nationales, y compris de fournisseurs et de bureaux d'études, qui ont les
compétences requises et peuvent bien rendre des prestations dont le montant
peut atteindre 50 millions de dirhams pour les travaux, 5 millions de dirhams
pour les fournitures, et 2 millions de dirhams pour les études.
Pour la passation des marchés de ces montants, les procédures nationales
sont normalement admises. Pour les prestations d'un montant supérieur ces
seuils, il est requis dans les accords de prêt entre le Gouvernement marocain
et la Banque que ces marchés soient lancés å l'échelle internationale.
Toutefois, l'examen préalable des dossiers de passation des marchés par la
Banque s'applique des seuils qui peuvent être inférieurs aux montants précités,
soit : 5 à 10 millions de dirhams pour les travaux, 5 millions de dirhams pour
les fournitures, et I million de dirhams pour les bureaux d'études.
b- Gestion Suivie Et Audit Des Marches publics Financés
Pour les nouveaux projets à financer, la Banque a mis en place un nouveau
système d'administration des prés : « Initiative pour l'aménagement de
l'administration des prêts » (LACI).
Le nouveau système requiert la présentation de Rapports trimestriels de
gestion de projet (RGP) qui intègrent la gestion des contrats, les
décaissements et audit, aussi bien que l'avancement physique du projet.
Le nouveau RGP implique que la supervision des projets financés au Maroc
s'orientera de plus en plus vers des contrôles a posteriori et audits des
différentes phases de l'exécution d'un projet.
La nouvelle procédure de supervision permettra de relever les seuils pour
lesquels l'examen préalable des dossiers d'appel d'offres d'attribution des
marchés est requis par la Banque.
Les déboursements seront effectués selon des étapes achevées dans la
programmation des travaux et fournitures, plutôt que sur la base des
justifications des paiements spécifiques. Ceci permettra aussi aux
administrations marocaines de prendre les décisions dans le cadre des
procédures et seuils spécifiés dans l'accord de prêt, sans examen préalable par
la Banque.
Ainsi, Les risques des projets financés sont jugés minimes, en
particulier, parce que la réglementation et les pratiques de passation de
marchés publics offrent un environnement favorable pour l'exécution des projets
de façon satisfaisante.
Les conditions principales qui limitent les risques dans la passation des
marchés reposent sur :
- Le suivi et
l'application des dispositions de la réglementation locale en matière de
passation des marchés ;
- la mise en
place des moyens en personnel pour assurer le suivi de la passation des marchés
partout dans le pays et les audits financiers et techniques de la performance
de la gestion financière, y compris la passation des marchés.
[1] Michel Villard, Olivier van Ruymbeke et Jean-Luc coudert « droit
et financement des marchés publics de travaux » année 2003, P391.
[2] Laubadère A.Delvolvé P.et Moderne F. « traité des contrats
administratif » s, p576.
[3] LAGUERRE Alain: « concurrence dans les marchés publics » Edition
l'organisation, paris, 2000, P 80.
[4] Abdelmajid Boutaqbout. «
Le management des marchés publics au Maroc ».REMALD.N° 86 /2010.P 41.
[5] Dahir
n° 1-07-129 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation de la loi
n°53 -05 relative à l'échange électronique de données juridiques (8.0 n° 5584
du 6 décembre 2007).
[6] Rapport
relatif au « renforcement de l'action du groupe de la banque pour promouvoir la
gouvernance et la lutte contre la corruption » septembre 2006.
[7] L'article
de Mr. A. CHERKAOUI — « conditions dans lesquelles il peut être dérogé au CCAG »
RMMR n° 15 (mars 1994)
[8] «
Les entraves à la concurrence dans le cadre des marchés publics » Par Mohamed
NABAOUI Conseiller juridique des administrations Membre de la Commission des
marchés.
[9] Ainsi,
le Conseil de la concurrence français dans une décision. N° 08-D-13 du 11
juin2008, a estimé que la société onet et les sociétés membres du groupe Spid,
avaient déposé, à l'occasion d'un appel d'offres, des offres présentant des
corrélations et des similitudes multiples concernant le prix (taux de variation
identique entre sites d'un même lot caractérisant une relation de
proportionnalité entre les offres respectives) et la structure des coûts
(volume équivalent d'heures proposées pour réaliser les prestations, taux de
fourniture identique rapporté à la main-d’œuvre...), qui ne pouvaient résulter
que d'une coordination et d'échanges d'informations préalables à la remise des
offres. D'autres éléments corroboraient ces indices intellectuels, pour établir
la concertation avant le dépôt des offres. Onet Services détenait un détail
manuscrit original des offres Spid par site, mentionnant les volumes d'heures,
le coût de la main-d’œuvre et de l'encadrement celui des fournitures et enfin
le coût global. Ces éléments chiffrés étaient quasi identiques à ceux des
offres définitives remises par les sociétés du groupe Spid. Mais en l'absence
d'identité complète, le Conseil a pu en déduire qu'il s'agissait de documents
préparatoires à l'offre définitive de Spid. À défaut de date certaine apposée
sur un document, la preuve de l'antériorité de la concertation par rapport au
dépôt de l'offre peut être déduite aussi de l'analyse de son contenu et du
rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques et notamment avec les
résultats d'appels d'offres. De même, dans une décision 08-D-15 du 2 juillet
2008, le Conseil de la concurrence français a sanctionné comme ententes
anticoncurrentielles les répartitions de lots afférents à deux marchés de
rénovation de chaufferies de 2003 et 2004 lancés par l'Office public
d'aménagement et de construction de Saône-et-Loire, avant le dépôt des offres.
Des documents mentionnaient des contacts téléphoniques et l'existence de
réunions montrait que les entreprises s7étaient concertées pour se répartir les
lots du marché et fixer les prix.
[10] Le
Conseil de la concurrence français, a également mis en évidence une stratégie
de partage des volumes dans la vente à Air France de carburéacteur, carburant
pour avion, par cinq entreprises relevant de quatre compagnies pétrolières sur
l’escale de la réunion ; lors de l'appel d'offres organisé en 2002 par
cette société pour l'approvisionnèrent de ses avions en carburant sur l'escale
de La Réunion, les entreprises Total Outre-mer, Total Réunion, Chevron Global
Aviation, Shen SPS et Esso SAF se sont concertées pour se répartir le marché et
fausser la concurrence.
[11] Mohammed Berrada Azzedine « les techniques de banques de crédit et
de commerce extérieur » 5 ème édition 2007 ; P 699.
[12] Mohammed Berrada Azzdine, op.cit,
p. 701.
[13] Circulaire du 15 avril 1993 relative au dahir du 28 aout 1948.
[14] Mohammed Berrada Azzedine .op
.cit,p. 704
[15] www.CMM.ma
[16] www.CMM.ma
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