الالتزامات الناشئة عن الإرادة المنفردة ( ج 2 )

السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
الالتزامات الناشئة عن الإرادة المنفردة
( ج 2 )



من إعداد
-          : الطالب : سمير ووال
-          الطالب  : بدر الخطيب
-          الطالب  : إلياس   عبوسي
-          الطالب  : منير العثماني
-          الطالب  : ابراهيم الزهري

المبحث الثاني: تطبيقات الإرادة المنفردة في القوانين الخاصة


       ليس من قبيل المبالغة إذا قلنا بأن الإرادة المنفردة تلعب دورا بارزا في القوانين الخاصة خصوصا وأن  المشرع المغربي قد اعتد بها في قوانين خاصة مختلفة من قبيل الوقف في مدونة الأوقاف ، الوصية في مدونة الأسرة ( المطلب الأول) و السند لأمر في مدونة التجارة ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: الوقف و الوصية


   حدد المشرع المغربي مجموعة من التصرفات التي تتم بالإرادة المنفرة للفرد في مجموعة من القوانين الخاصة كما هو الشأن في الوقف المنظم في مدونة الأوقاف ( الفقرة الأولى) و الوصية في  مدونة الأسرة (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى: الوقف في مدونة الأوقاف


           تشكل الصدقة في الإسلام بابا هاما يستطيع القيام بدور هام سواء في جلب الخير للإنسان و المحبة لنفسه، ونيل رضا الله تعالى، أو في تقديم أنواع التضامن و التكافل و التعاون بين أفراد المجتمع، ويعتبر الوقف أحد أهم الصدقات التي تهدف إلى تحقيق هذا الأمر[1].

تعريف و إيضاح

     ورد في تعريف الحبس (الوقف) تعاريف متعددة منها تعريف بن عرفة  في كتاب الحدود بأنه " إعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاؤه في ملك معطيه ولو تقديرا"
     بمعنى أنه تصرف من جانب واحد بموجبه يعطي شخص هو الواقف منفعة مال من أمواله( الموقوف) لا رقبته التي تبقى في ملك الواقف، على وجه التأبيد، لشخص أو جهة معينة كمسجد مثلا( الموقوف عليه)[2].
     وعرفته مدونة الأوقاف[3] في المادة الأولى حيث جاء فيها " الوقف هو كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة، وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة، ويتم إنشاؤه بعقد، أو بوصية، أو بقوة القانون"
    ويلاحظ أن المشرع المغربي يطلق عليه تارة اسم الحبس كما هو وارد في مدونة الحقوق العينية[4]، كما يطلق عليه كذلك مصطلح الوقف كما أشارت الى ذلك مدونة الأوقاف وللإشارة فان الوقف يجد دليل مشروعيته في كتاب تعالى، لقوله سبحانه "  لَنْ  تَنَالُوا  الْبِرَّ  حَتَّىٰ  تُنْفِقُوا   مِمَّا تُحِبُّونَ ۚ وَمَا تُنْفِقُوا مِنْ شَيْءٍ فَإِنَّ اللَّهَ بِهِ عَلِيمٌ "[5]. بالإضافة إلى السنة النبوية الشريفة والإجماع.
    وكما هو معلوم أن العقد هو اتفاق إرادتين على إحداث أثر قانوني معين، مما يعني أن الأصل في التعاقد أن يكون بين حاضرين في مجلس العقد ، وذلك لتفادي الإشكال القانوني الذي يثيره التعاقد بين غائبين بشأن تحديد زمان ومكان إبرام العقد.
    إلا أن التساؤل المطروح في هذا الصدد، هل الوقف عقد أو تصرفا بإرادة منفردة يتم بالإيجاب وحده و لا يحتاج إلى قبول؟
   إن الاختلاف واضح بين المذاهب الفقهية في الإجابة عن هذا السؤال[6]. ومع ذلك فان جمهور المالكية يفرق بين الحبس على معينين، وبين الحبس على غير معينين، ويرى بأنه يحتاج للقبول في الحالة الأولى ويكون الحبس على معينين عقد لا يتم إلا بالإيجاب والقبول كجميع العقود ويقبل عن القاصرين من طرف وليهم أو المقدم. أما الثاني فيكون الحبس على غير معينين كالمساجد والمرضى فهذا لا يحتاج للقبول لتعذر من يقوم بالقبول[7].
     وعليه فان الوقف يأخذ حكمه بمجرد تعبير الواقف بقوله وقفت من أموالي كذا على كذا، فهو إذن من تصرفات الإرادة المنفردة[8]. بحيث لا تتوقف صحته على صدور قبول من الموقوف عليه الذي قد يكون غير معين، وهذا ما اتجهت إليه المادة 18 من مدونة الأوقاف على أنه " لا يكون القبول شرطا لاستحقاق الوقف إلا إذا كان الموقوف عليه شخصا معينا."

الفقرة الثانية : الوصية في مدونة الأسرة:

  أولا :تعريف الوصية وتحديد طبيعتها القانونية


الوصية و التوصية و الايصاء في اللغة هي أن يطلب الإنسان فعلا من غيره ليفعله في غيبته حال حياته ,أو بعد موته ,وتقول أوصاه بكذا ووصاه به و ايصاء و توصية و الإسم منه الوصية.
وقد تطلق أيضا على الشيء الموصى به
نقول فعل فلان الوصية التي أوصاه بها فلان ، وقام فلان بوصية فلان خير قيام[9] .
والوصية مشتقة من وصيت ( بتشديد الصاد) بالشيء إذا وصلته، كأن الموصي وصى بها ما بعد الموت لما قبله ,... و كأن وصيته بالشيء إذا عهدت إليه به, وتأتي بمعنى الأمر كقوله تعالى " و أوصى بها ابراهيم بنيه " أي أمرهم و تأتي بمعنى الأمر كقوله تعالى في الآية الحادية عشرة من سورة النساء " يوصيكم الله في أولادكم " أي أوجب و فرض إلى غير ذلك من المعاني[10]
تعتبر الوصية من أعمال التبرع التي يقدم عليها الفرد في حياته ، بإرادته المنفردة يبتغي فيها من خلالها إما وجه الله أو وجه الموصى له ، أو هما معا ، علاوة على ذلك فالوصية تعتبر من أسباب كسب الملكية ,  وقد أجاز الشارع الحكيم الوصية لما فيها من مصلحة للموصي و لأقربائه  وللمجتمع[11] إذ تجد سندها في القران الكريم و السنة النبوية  وكذا في التشريع الوضعي ، ومن الايات الكريم  الدالة على هذا القصد نجد قوله تعالى " ﴿ كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِينَ * فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَمَا سَمِعَهُ فَإِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ * فَمَنْ خَافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفًا أَوْ إِثْمًا فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ  [12]

  في السنة النبوية نجد حديث روي عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عيه و سلم قال" ما أمر امرئ مسلم له شيء يوصي فيه ،بيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة"[13]
كما نجد المشرع المغربي ينظمها و يحدد أحكامها و قواعدها وذلك في الكتاب الخامس  من مدونة الأسرة [14] من المادة 277إلى المادة 320 حيث نص في المادة 277 على أن الوصية "عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته"
وتجدر الاشارة الى أنه طرح اشكال في الساحة الفقهية حول الطبيعة القانونية للوصية , هل يمكن اعتبارها تصرف بارادة منفردة ,أم تعتبر عقد؟ وهل القبول يعتبر ركن أم شرط لصحة الوصية , أم  أن القبول لا يعتبر لا ركن ولا شرط لانعقاد الوصية ؟
بالرجوع الى الاراء الفقهية بهذا الخصوص نجد المالكية يعتبرون الوصية ، فهي أثناء حياة الموصي وعد غير منتج لأية آثار قانونية، وذلك تمشيا مع المقتضيات العامة حيث نص الفصل 14 من قانون الالتزامات والعقود على أن : " مجرد الوعد لا ينشئ التزاما "  ، وكذا المادة 286 من مدونة الأسرة التي جاء فيها : " للموصي حق الرجوع في وصيته وإلغائها ، ولو التزم بعدم الرجوع فيها ، وله إدخال شروط عليها وإشراك الغير فيها ، وإلغاء بعضها كما شاء وفي أي وقت يشاء ، في صحته أو مرضه" ، فهي لا تصبح لازمة ومنتجة لآثارها القانونية[15] كما يعتبرون قبول الوصية شرطا في صحتها[16]
أما اتجاه اخر فيقول أن القبول ليس ركنا و لكنه شرط , و ظاهر كلامهم أنه يعق شرط نفاذ , و قد صرح بذلك القهستاني من الحنفية نقلا عن الخلاصة اذ ذكر أن القبول شرط لا ركن , و هو شرط لثبوت الملك بالوصية لا لحصنها و لا لوجودها [17]


ثانيا : أحكام الوصية


الوصية تصرف بإرادة منفردة , ويتجلى ذلك من خلال مجموعة من الأحكام التي تنظمها نورد منها:
v   يقدم الوصي على إبرام الوصية  بكامل إرادته دون أن يكون مجبرا على ذلك ،  حيث يعمد إلى تحرير وثيقة –وفق الشكل المقرر قانونا – يتعهد بموجبها  بتنازله على شيء يتملكه لشخص –طبيعي أو اعتباري- دون أي مقابل ، ولا يرتب هذا التصرف أثره إلا بعد موت الموصي ، وفي هذا السياق يقول برهان الدين بن فرحون المالكي " فإن قلت عقد لا بد فيه من الإيجاب والقبول ، فصدر الإيجاب من أحدهما وتأخر القبول فلم يصدر إلا بعد موت الموجب وصح ذلك ولزم بغير رضى الورثة ، قلت هو الموصي إذا أوصى لرجل فلم يقبل الوصية إلا بعد موت الموصي صح ذلك "[18]خول المشرع للوصي إمكانية الرجوع في وصيته ، دون أن يجبر على تقديم أي تعويض للموصي له ،  حيث أنه و إذا كان الأصل في العقود هو اللزوم و الانبرام ، فإن الوصية جاءت مستثناة منه ،بحيث لا تنبرم و لا تلزم إلا بموت الموصي و قبول الموصى له [19] وفي هذا السياق يقول عبد المهدي الوزاني "وللذي أوصى ارتجاع ما يرى"[20].
v   تندرج الوصية ضمن أعمال التبرع التي يبتغي فيها صاحبها وجه الله تعالى، أو وجه المعطى له أو هما معا.
v   يمكن للوصي تعليق الوصية على شرط ، فلا مانع منه شرط أن يكون صحيحا ، و غير منهي عنه ،غير مخالف لقصد الشرع ،وأن تكون فيه مصلحة للموصي ، كما يصح أن تكون مضافة لوقت بعد الموت، كما لو أوصي لفلان بسكنى دار بعد موته ، لمدة سنة ، وبعد انتهائها يسكنها (فلان أخر)
ومثال الشرط المنهي عنه أن يوصي لولده بشرط مقاطعته لوالدته، وصورة الشرط المنافي لقصد الشرع أن يعمد شخص إلى الايصاء  لزوجته ويشترط عليها ألا تتزوج بعده [21]
لكن ما الحكم إذا كان الشرط مخالف لمقاصد الشرع ؟
يجيب الأستاذ  عبد الرحمن بلعكيد عن هذا التساؤل بما مفاده بطلان الشرط , و الوصية تبقى صحيحة .[22]
v   سمح المشرع المغربي للوصي أن يعقدها لشخص منتظر الوجود ، كما هو الحال بالنسبة للجنين الذي لم يولد بعد, باعتبار أن له أهلية الوجوب التي تمكن من اكتساب الحقوق ، غير أن نفاذها رهين باستهلاله صارخا وبصفة عامة قيامه بأي حركة تدل بشكل لا جدال فيه على حياته- المادة282من مدونة الأسرة.-
بالإضافة إلى ذلك ، وباعتبار الوصية تدخل في نطاق التصرفات النافعة فقد سمح المشرع للسفيه والمعتوه المجنونفي حال افاقته  إمكانية إبرامه للوصية لشخص ما، وسر هذا الاستثناء  يرجع إلى كون الوصية  من التصرفات النافعة[23] وباعتبارها أيضا غير لازمة للموصي حال حياته ، فهي كما ذهب إلى ذلك الفقه الإسلامي تصرف مضاف إلى ما بعد الموت ، فلا تنتج آثارها قبل ذلك [24].

 غير أنه لضمان تحقيق الغاية الشرعية التي شرعت من أجلها الوصية ،لابد من التقيد ببعض المسائل المجمع عليها شرعا وقانونا ، نورد البعض منها كالتالي :
v   يتعين على الموصي ألا يقدم على إبرام الوصية في مرض موته[25]  وتجدر الاشارة الى أنه طرح اشكال كبير في الساحة الفقهية وكذا على مستوى الاجتهاد القضائي حول الحالة التي نقول فيها أن الشخص يوجد في حالة مرض الموت ومصير التصرف الذي يتم في مرض الموت وفي هذا السياق نجد الاجتهاد القضائي السوري يستقر على أنه نكون في مرض الموت بتوفر ثلاثة شروط في حالة مرض الموت وهي:
أ ان يكون المرض من الامراض التي يغلب فيها الموت عادة.
ب وان يتولد لدى المريض شعور بالخوف من الموت.
ج وان ينتهي المرض بالموت فعلا قبل مضي سنة على بدئه ما لم يشتد المرض بعد ذلك.[26]ومن أمثلة ذلك نذكر مثلا مرض السرطان
غير أن إشهاد العدلان على أن الموصي كان في كامل قواه العقلية عند إبرامه الوصية ,فالوصية صحيحة ولو كان مريضا وهو أمر أكده قرار لمحكمة الإستثناف
بالدار البيضاء ومما جاء في حيثياته  "....حيث أن رسم الوصية المذكور متوفر على جميع شروط صحته، وقد بين العدلان الشاهدان على الموصى بأن هذا الأخير كان " بحال مرض ألزمه الفراش هو فيه ومعه صحيح العقل تام الميز والإدراك" ومن المسلم به فقها أن الوصية لتصح ولو في حالة مرض الموت ما دام الموصي يعرف ما شهد به على نفسه كما تنص عليه مقتضيات الفصلين 174 و 175 من مدونة الأحوال الشخصية...."[27]
زيادة على ذلك فالوصية لا تسري في حق قاتل الموصي عمدا ، حيث يكون ماله
البطلان ،  وذلك ضربا لسوء نية بعض الأفراد الذين قد يعلموا بأن شخص معين أقدم على كتابة وصية لهم و بالتالي يعمدون إلى التفكير في حيل للتخلص منه و الظفر بالشيء موضوع الوصية ، و في هذا السياق جاء في المادة 283/2 من مدونة الأسرة ما  بأن الوصي الذي علم بكون الموصى له قد اتخذ قرار بقتله وحصل  أن الوفاة لم تحدثه - كأن يطعن بسكين إلا أن هذا الطعن لم يؤدي الى قتله-  فان الموصي إذا أراد الابقاء على الوصية ، فإن عليه أن يوصي له من جديد ،  وإلا زال كل أثر للوصية .
كما يتعين على الموصي أن يعين المحل الذي يكون موضوع الوصية ،و خلو الوصية من التعيين لمحلها يفيد أنها شاملة لكافة المتروك ومتعلقة به ,وهو أمر أكدته محكمة النقض في أحد قراراتها  الذي جاء في حيثياته" ....لكن، ردا على السبب أعلاه فإنه يتجلى من رسم الوصية المشار إليه أنه ينص على أن” الموصي أشهد بأن يخرج من جميع متخلفه عقارا وغيره جميع الثلث الواحد ويعطى بأجمعه للموصى لهم المذكورين في رسم الوصية”. وبالتالي فإنه لا مجال لإثارة الطاعنين بأن إرادة الموصي انصرفت إلى غير العقارات محل النزاع. ولذلك فإن القرار المطعون فيه حين علل بأن ” خلو الوصية من التعيين لمحلها يفيد أنها شاملة لكافة المتروك ومتعلقة به “. فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار مرتكزا على أساس قانوني والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار...."[28]
والأصل في الوصية أنها ينبغي ألا تزيد عن الثلث، وهو ما سار على هديه كل من الشافعي و مالك و الظاهرية ، إذ جزموا على أنه لا تجوز الوصية بأكثر من الثلث ، لأن بيت المال يستحق التركة في الحالة التي لا يكون فيها للهالك ورثة , ويزيد الظاهرية على ذلك ما ذكرناه عنهم في منع الزيادة على الثلث ،ومنع الوصية للوارث ولو أجاز الورثة الوصية [29]  وخلاف ذلك يقول أبو حنيفة و أحمد " أن وصيته جائزة بكل ماله لأن منع الزيادة على الثلث إنما كان لحق
الورثة" [30]وفي حالة ما إذا تجاوز الثلث فإن نفاذها في ما تجاوز الثلث يكون بموافقتة الورثة الراشدين ولا يسري ذلك في حق القاصرين  وناقصي الأهلية.
وبخصوص موقف المشرع المغربي من هذه المسألة ، فإذا كان الأصل أن الوصية لا تجوز لوارث مصداقا لقول النبي صلى الله عليه وسلم: «لا وصية لوارث» ([31])نجده يقر بصحة الوصية التي تنعقد على الموصى إليه , إذا كان وارثا في الأصل -المادة 280-، ولكن شرط إجازة الورثة الراشدين لذلك التصرف ، حيث يسري  هذا التصرف في حقهم فقط دون
القاصرين وناقصي الأهلية.
وفي حالة تزاحم الوصايا ، أي إذا أوصى بعدة وصايا وزادت في مجموعها عن الثلث ولم تجز الورثة إلا نفاذ الثلث فقط ،أو أجاز الورثة لنفاذفا ،  لكن التركة لا تكفي فهناك صورتان
الأولى أن تكون كل واحدة من الوصايا لا تزيد على الثلث ، كسدس لواحد و ثلث لأخر، فيضرب كل سهم في الثلث ، أي يأخذ كل واحد من الوصية بنسبة وصيته من الثلث ، و لا يقسم الثلث أو التركة في الحالة الثانية بينهم بالسوية اتفاقا.
الثانية ـأن تكون إحداهما تزيد عن الثلث، كثلث لواحد، و ثلثين لأخر، فعند أبي يوسف و محمد يقسم بحسب السهم أيضا كما في الصورة الأولى, فإذا أوصى لخالد بثلث ماله ولبكر بثلثي ماله قسم الثلث بينهما فلخالد واحد و لبكر اثنان [32] .
بالإضافة الى الوصية الاختيارية , أقر المشرع المغربي نوعين اخرين من الوصية احداها بدورها ارادية – الوصية بالتنزيل - و أخرى مقررة بمقتضى القانون-الوصية الواجبة.
*   الوصية بالتنزيل
التنزيل هو أن ينزل شخص أحدا ،منزلة ولده في الميراث ، سواء كان من حفدته ، أو من الأغراب ، و معلوم أن النسب لا يثبت بالتنزيل كما أن التبني لا يجوز ، بل هو حرام ،
 و يترتب على التنزيل استحقاق المنزل الإرث في حدود الثلث، كما في الوصية، فإن كان من نزل يرث أكثر من ذلك فإن جوز الورثة الزائد عن الثلث فلهم ذلك ، و إلا أعطيت له نصيبه في حدود الثلث، وإن اختلفوا أعطي بحسب ذلك على أن لا يكون وارثا[33].
*   الوصية الواجبة
هي الوصية الواجبة بالشكل الذي نص عليه القانون مما استحدثه الفقهاء والقضاء لمعالجة مشكلة من مشكلات  الأسرة التي كانت الآراء متفقة على وجوب معالجتها وإيجاد حل لها وهي مشكلة الأحفاد الذين يموت أبوهم أو أمهم في حياة جدهم أو جدتهم ثم يموت الجد أو الجدة بعد ذلك[34]، وعلى غرار بعض التشريعات العربية [35]أخذ المشرع بالوصية الواجبة وذلك في المواد 372و 370; 369 من مدونة الأسرة ،بناء على الاجتهاد الفقهي، الذي ذهب إلى القول بوجوب الوصية للأقربين الذين لا يرثون مراعاة لمصلحة الأحفاد سواء كانوا أولاد ابن أو أولاد بنت[36]
وبالرجوع إلى المواد المنظمة للوصية الواجبة ، يلاحظ أن المشرع أخد برأي الفقه حيث حدد الأشخاص الذين يحق لهم الوصية بقوة القانون في أولا الابن _وان نزلوا- و  أولاد البنت- فقط -
أضف إلى ما سبق فالوصية الواجبة تكون بمقدار حصة الحفدة مما يرثه أبوهم عن أصله لو مات هذا الأخير قبله في حدود ثلث التركة ,وليس بمقدار ما يرثه أبوهم ،وقد قعدت محكمة النقض هذا الأمر حيث ورد في تعليلها لأحد قراراتها" ...وأن الفصل256 من المدونة صريح في أن نصيب الأحفاد بمقتضى الوصية الواجبة لا يكون مساويا لنصيبهم في والدهم فيما يرثه من الجد على فرض تأخير وفاته , و على أساس هذا الفصل فإن نصيب الطاعنة في والدها هو النصف فيما يرثه من والده بنص قوله تعالى 'فإن واحدة فلها النصف' ولا تستحق جميع نصيب والدها كما فهمت ذلك خطأ ,لأن الفصل قدر واجبها بمقدار ما ترثه في والدها, ولم يقدره بما يعادل واجب والدها "[37]
كما يشترط ألا تتجاوز الوصية الثلث ، و ألا يكون هؤلاء الحفدة وارثين  في أصل أبيهم –من جدة أو جدة – كما يشترط ألا يكون يكون الهالك قد أوصى لهم في حياتهم فيما يعادل ثلث تركته ،حيث أنه إذا وصى بأقل من ذلك حق لهم تكملته بموجب الوصية الواجبة
نختم هذه الفقرة إلى الإشارة أنه طبقا للمادة296  من مدونة الأسرة, فإنه يشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي , أو إشهاد أية جهة رسمية مكلفة بالتوثيق،
و الكتابة الرسمية  في هذا المقام هي التي تحرر بواسطة العدول , أو الموثقين المحلفين, أو الأعوان الدبلوماسيين[38]
كما يمكن إثبات الوصية بالكتابة العرفية التي يعتد بها و إن تمت بخط يد الموصي  و أحيانا بشهادة الشهود , أما فيما يتعلق بطرق تنفيذها, فالوصية تنفذ من قبل من عينه الموصي و في حالة عدم تحديده عين من قبل القاضي .

المطلب الثاني : السند لأمر في مدونة التجارة


  نظم المشرع السند لأمر من المادة   232 إلى المادة  238 من مدونة التجارة ,وأحال في أغلبها إلى المقتضيات المنظمة للكمبيالة ,وسنبحث في هذا المطلب طبيعة السند لأمر وتجليات الإرادة المنفردة ونطاقها (الفقرة الأولى) على أن نبحث (في الفقرة الثانية)الضمانات المخولة لحامل السند لأمر في إطار الإرادة المنفردة

الفقرة الأولى: طبيعة السند لأمر وتجليات الارادة المنفردة فيها


  أولا  :طبيعة السند لأمر


      لم يعرف المشرع المغربي على عادته السند لأمر تاركا ذلك للفقه والقضاء ، وفي هذا السياق نجد من يعرفه[39]  بكونه صك محرر وفقا لبيانات حددها المشرع ، يتضمن تعهد محرره بأن يدفع لشخص  معين (يسمى المستفيد) أو لأمره مبلغا من النقوذ في تاريخ معين أو عند الاطلاع.
كما عرفه البعض الأخر[40]  باعتباره محرر يخضع لأوضاع شكلية محددة قانونا , يتعهد فيه محرره بأن يدفع لأمر شخص يسمى المستفيد مبلغا من النقوذ ، بمجرد الاطلاع أو في ميعاد معين أو قابل للتعيين، علاوة على ذلك يعرف السند لأمر باعتباره صك يحرر وفقا لبيانات إلزامية حددها القانون يتضمن تعهد شخص يدعى المتعهد أو المحرر Le souscripteur"" بأن يدفع شخصيا و بنفسه"a payer lui mème مبلغا معينا من النقود غير معلق على شرط-الوعد الناجز- في أجل معين أو قابل للتعيين أو بمجرد الاطلاع لشخص أخر أو لإذنه هو الحامل أو المستفيدle bénéficiaire""[41]
من خلال التعاريف أعلاه  نستشف أن أهم خاصية يتميز بها السند لأمر أنه يجمع شخصين الساحب و المستفيد، فقط بخلاف الكمبيالة التي تجمع أطراف ثلاثة الساحب و المسحوب عليه ثم المستفيد ، و الساحب في السند لأمر عند توقيعه على هذه الورقة التجارية فهو يرتبط بإرادته المنفردة اتجاه شخص معين أو سيعين فيما يستقبل ، و هو الشخص المظهر إليه أوالحامل[42]، وهو المستفيد و قد طرح في هذا السياق تساؤل حول الطبيعة القانونية للسند لأمر هل هو عمل تجاري أم عمل مدني ّ؟
بالرجوع إلى المادة 9 من مدونة التجارة نجدها تقر بأنه" يعد عملا تجاريا بصرف النظر عن المادتين 6و 7
السند لـأمر الموقع و لو من غير تاجر اذا ترتب في هذه الحالة عن معاملة تجارية"
وعليه يستفاد من هذه المادة ، أن السند لأمر يعتبر عملا تجاريا ، سواء أكان الطرف الذي وقع عليه تاجرا ضمانا لتنفيذ أمر تجاري ،أو كان طرفا مدنيا وقع عليه بمناسبة قيامه بعمل تجاري 
 ومثال ذلك أن يعمد زيد إلى اقتراض مبلغ من النقود من مؤسسة بنكية , ويمنحها سند لأمر يتعهد له فيها بأداء مبلغ معين في تاريخ محدد .
جدير الذكر أن السند لأمر يعتبر أداة وفاء و أداة ائتمان ، والمستفيد من السند لأمر يستطيع أن يظهره إلى دائنه  وفاء لدينه ، كما يستطيع المتعهد الحصول على ائتمان من دائنه بواسطة هذا السند الذي غالبا ما يتضمن أجلا للوفاء, و إذا لم يرد المستفيد الإنتظار إلى تاريخ الاستحقاق فإنه يحصل على مبلغه عن طريق خصمه نظير فائدة وعمولة[43].

ثانيا :تجليات الإرادة المنفردة في السند لأمر وحدودها


§       يعتبر السند لأمر تصرف بإرادة منفردة بكل ما في الكلمة من معنى ، و يتجلى ذلك في كون الشخص المتعهد هو الذي يلجئ لإبرامها  يتعهد فيه بأداء مبلغ معين  بمحض إرادته في اليوم المحدد ,وفي هذا السياق تنص  المادة 232 من مدونة التجارة
يتضمن السند لأمر البيانات الآتية :
                   أولا:.....
                    ثانيا: الوعد الناجز بأداء مبلغ معين؛ لأخر خلال الأجل المحدد
§       يحمل المتعهد في السند لأمر صفتي الساحب والمسحوب عليه ، الذي يفيد قبوله ضمنيا أداء المبلغ الذي التزم به  , و المضمن في السند لأمر في الأجل المضروب لذلك.
§       تظهر الإرادة المنفردة كذلك في السند لأمر في أن المتعهد هو من يوقع على السند لأمر لوحده دون المستفيد [44], وذلك خلاف باقي العقود –عقد البيع أو الكراء مثلا-  التي تشترط توقيع الطرفين و الإشهاد على التوقيع.
ويتعين أن يكون التوقيع بيد أوخط الملزم نفسه، وأن يرد في أسفل الورقة و لا يقوم الطابع أو الختم مقام التوقيع[45]
§       لم يلزم المشرع المتعهد تحرير السند لأمر بموجب محرر رسمي مما يستفاد منه ضمنيا الاعتداد به ولو حرر بموجب محرر عرفي.

§       أعطى المشرع لحامل السند لأمر إمكانية تظهيره بجميع أنواع التظهيرات المقررة قانونا.
وفيما يتعلق بالقيود الواردة على الإرادة المنفردة في السند لأمر تتمظهر في النقط
 التالية :
يحظر على حامل السند لأمر تظهيرها على بياض حيث أنه اذا كان التظهير على بياض فلا يخضع اذ ذاك للقانون الصرفي , كما أوجب المشرع على المتعهد أن يكون كامل الأهلية , و التي تختلف حسب إذا تعلق الأمر بعمل تجاري أو مدني, ففي الحالة الأولى يشترط المشرع ضرورة التوفر على الأهلية التجارية التي تشترط لممارسة الأعمال التجارية مع مراعاة حالات المأذون له و المرشد , في حين تطبق على الأهلية المدنية الأهلية المقررة في المادة المدنية حسب ما أقره المشرع في مدونة الأسرة.
وبالرغم من عدم إقرار المشرع صراحة ضرورة ذكر السببب الدافع إلى التوقيع على السند لأمر من قبل ساحبها ، فإنه متى تبين أن السبب الذي أسست عليه كان باطلا فإن ذلك يترتب بالتبعية بطلان هذا السند , تماشيا  مع قاعدة الفرع يتبع الأصل ، فلو سحب شخص سند لأمر لصالح شخص أخر وفاء لثمن بيع منزل للدعارة أو وفاء لدين قمار ، بطل التزام الساحب لعدم مشروعيته ، غير أن هذا الدفع لا يمكن التمسك به إلا في إطار العلاقة التعاقدية الأصلية التي بموجبها تم تحرير السند لأمر وفي حالة تظهيرها من قبل المستفيد الأول آنذاك لا يمكن التمسك بها اتجاه الحامل حسن النية ، وعليه إذا عمد زيد إلى تحرير سند لأمر لفائدة عمر يتعهد بمقتضاه بأداء مبلغ من النقوذ خلال أجل معين نتيجة لضمان  عملية تعاقدية  جمعتهم غير مشروعة – بيع مخدرات مثلا- ، وقام زيد بعد ذلك إلى تظهيرها إلى أحمد ،فلا يمكن لعمر أن يتمسك بأي دفع شخصي عندما يقدم أحمد للمطالبة بالوفاء بالمبلغ المضمن في متن السند لأمر، تماشيا مع مبدأ  تطهير الدفوع المعمول بها في مجال الأراق التجارية .
أضف إلى هذا نجد المشرع يقر بضرورة تضمين السند لأمر ما يفيد  أن الأمر يتعلق  بالسند لأمر, و إلا اعتبر بمجرد سند عادي وبالتالي يخرج عن نطاق القانون الصرفي .

الفقرة الثانية : الضمانات المخولة لحامل السند لأمر في إطار الارادة المنفردة


باعتبار السند لأمر ورقة تجارية فإنها تخضع لمقتضيات القانون الصرفي ، و بالتالي المستفيد منها يستفيد من بعض المبادئ المكرسة في الميدان التجاري .
 و في هذا السياق سمح المشرع للمستفيد من السند لأمر  إمكانية تداوله[46] للوفاء ببعض الديون التي تكون على ذمته وذلك قبل حلول أجل استخلاص المبالغ المضمن فيها عن طريق تظهيرها
ويقصد بالتظهير تلك العملية التي تتم  بكتابة معينة مفادها يقضي بتنازل المستفيد الأول
( يسمى هنا المظهر "Endosser" ), عن الحق الثابت في الورقة لفائدة مستفيد ثان (يسمى المظهر إليه     ("Endossataire", ويكون التظهير نافذا في حق الجميع دون حاجة إلى قبول المظهر إليه ،و يضمن المظهر وجود الحق الثابت في الورقة و أداءه اتجاه المظهر إليه كما أن هذا الضمان سيضخم كلما ازداد عدد التظهيرات التي نجرى عليها, ناهيك عن أن التظهير يؤدي غالبا إلى تطهير الحق المصرفي الناتج عن هذه الورقة من بعض العيوب التي تصف بها الحوالة المدنية[47] , والتظهير  إما أن يكون  ناقلا للملكية[48] أو تظهيرا توكيليا [49]أو تأمينيا[50]
و من الضمانات المخولة لحامل السند لأمر نجد ما يعرف في المادة التجارية ب "الضامن الاحتياطي"  الذي يعتبر من الضمانات التي تزيد من بعث الثقة و الائتمان للحامل فهو يندرج ضمن التأمينات الشخصية التي تدعوا للاطمئنان ، و الضامن الاحتياطي هو الشخص الذي يكفل الدين الثابت في السند لأمر, فيضمن قبولها ووفاءها كلها أو جزء منها ،أثناء استحقاقها و بذلك فهو يضمن أي شخص موقع على السند لأمر , وتجدر الإشارة إلى أنه إذا لم يعين الشخص الذي قدم الضمان لفائدته , فان الضمان يعتبر مقدما لفائدة المتعهد , وهذه القرينة قرينة قاطعة لا يمكن إثبات ما يخالفها[51].
أضف إلى ذلك مبدأ استقلالية التوقيعات ،ومفادها استقلالية الورقة التجارية عن سبب إنشائها و استقلالها عن التوقيعات الأخرى ، و بمعنى آخر استقلال كل موقع بتوقيعه عن غيره من الموقعين بحيث لا يمكن أن يحتج صاحب أحد التوقيعات بدفع يتعلق بتوقيع أخر فلا يحتج بانعدام الأهلية مثلا إلا ممن انعدمت أهليته دون غيره .
ويتعين الذكر هنا أنه يحق لحامل ورقة السند لأمر الرجوع على أي واحد من الموقعين على السند لأمر باراته المنفردة لاستفاء دينه وذلك بعدما يرفظ فيها المتعهد الأول أداء المبلغ المضمن في السند لأمر وتحريره لاحتجاج عدم الوفاء، تماشيا مع مبدأ تضامن الموقعي،ويحق للضامن الرجوع على الباقين.
 وأختم بمسألة متعلقة بكيفية اثبات الوفاء بالمبلغ موضوع السند لأمر ؟
يثبت الوفاء بقيام المدين  باسترداد صكه الموقع عليه من الحامل بما يفيد المخالصة  إذ يعتبر ذلك قرينة على الوفاء و براءة ذمة المدين من قيمته ,بحيث لا يجوز نقض هذه القرينة الا باقرار المدين بخلاف ذلك( لابد من التأشير على الوفاء في متن السند لامر).

خاتمة


ونخلص مما سلف ذكره بأن المشرع المغربي وان كان قد أقحم الإرادة المنفردة كمصدر للالتزام إلا أنه قد جعلها تقتصر على بعض الحالات المحددة قانونا, أي أنها استثنائية ,ولم ترتقي لتصل إلى درجة العقد وفق ما سلف بيانه في التشريعات والنظريات والفقه الإسلامي ، إلا أنه من بين الملاحظات التي نبدي بها بخصوص الإرادة المنفردة كمصدر للالتزام وهي إن كان المشرع قد تجاوز على حد القائلين( أمثال المرحوم الكزبري) التقنين الفرنسي إلا أننا نرى بأن المشرع المغربي لم يواكب الفقه الإسلامي الذي اعتد بالإرادة كمصدر عام وإنما جعلها في حالات استثنائية مما يستعصي الحديث عن الإرادة المنفردة خارج تلك الحالات المنصوص عليها قانونا.

                                                 انتهى بتوفيق من الله و عونه



[1] -  محمد عزي" دور الوقف في ازدهار الحركة العلمية بالمغرب في عهد الدولة المربطية"، أطروحة لنيل الدكتوراه في العلوم الإسلامية، مؤسسة دار الحديث الحسنية للدراسات الإسلامية العليا الرباط. الموسم الجامعي 2004-2005، ص 15.
-  أستاذنا جمال الطاهري " دروس في النظرية العامة للالتزامات " الموسم الجامعي 2013-2014، ص 131.[2]
3-  صدرت بتاريخ 23 فبراير 2010 الموافق ل 8 ربيع الأول 1431 ظهير شريف رقم 1.09.239 يتعلق بمدونة الأوقاف. ( نشر بالجريدة الرسمية عدد 5847 بتاريخ فاتح رجب 1431 الموافق ل 14 يونيو 2010).
-  الجريدة الرسمية عدد 5998، بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 ( 24 نوفمبر 2011) ، ص 5587-5611.[4]
-  سورة آل عمران الآية 92.[5]
54-  الشافعية والحنابلة يعتبرون الوقف يتم بالإيجاب وحده، لتفصيل أكثر راجع لدكتور عمر السكاني، النظام القانوني للأملاك الوقفية، مجلة القضاء المدني ص 94   
-  الذكتور عمر السكاتي " النظام القانوني للأملاك الوقفية " مجلة القضاء المدني ص 94.[7]
-  المرحوم الدكتور مأمون الكزبري، نظريات الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، ص 216.[8]
[9]  محمد السباعي " شرح قانون الأحوال الشخصية " المجلد الثاني أحكام الأهلية و الوصية و المواريث "المكتب الإسلامي ط لسادسة1997ص803ا
[10] عبد السلام حادوش " شدرات في الوصية بين الممارسة و النظرية" منشورات جمعية تنمية البحوث و الدراسات القضائية ص 7
[11] محمد السباعي  م س ص 59
[12] الآيات 182 181 180من سورة البقرة
[13] الموطأ للإمام مالك رضي الله عنه دار إحياء العلوم الطبيعية  الطبعة الأولى 1988     

[14] ظهير شريف رقم 22-04-1 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة
( الجريدة الرسمية رقم 5184 الصادرة يوم الخميس 5 فبراير 2004 ).
[15]  أستاذنا محمد الادريسي " في أطروحته  "تكييف العقود في القانون المدني"- دراسة تأصيلية على ضوء التشريع و القضاء المغربيين" نوقشت بكلية الحقوق -أكدال –الرباط  السنة الجامعية 2009/2010ص50
[16]  للتعمق أكثر في هذا الأمر تراجع أطروحة أستاذنا محمد الادريسي م س 48
[17]  الشيخ علي الخفيف م س ص 73
[18]  برهان الدين بن فرحون في مؤلفه "درة الغواص في محاضرة الخواص من باب الوصايا.أورده ذ عبد السلام حادوش في مقاله" الوصية " منشور بمجلة القضاء والقانون - ربيع الثاني 1410 نوفمبر 1989 السنة 27 العدد 140/141 أورده الدكتور محمد الادريسي في أطروحته م س  ص 47
[19] عبد السلام حادوش  م س ص94
[20] في حاشيته على التحفة الجزء الثالث أورده عبد السلام حادوش م س ص 94 ويتعين الذكر ان مسألة الرجوع في الهبة طرحت جدالا كبيرا اذ هناك من الفقه من لم يجز ذلك استنادا الى قاعدة " كل من التزم بشيء لزمه" كما أن فريق اخر فقد استند الى حديث النبي الشريف " من احدث في امرنا هذا ما ليس منه فهو رد" وفريق اخر تبنى قاعدة " النهي يدل على فساد المنهي عنه"و يقصد به اللفظ الدال على الكف عن فعل شىء—لاخد فكرة اكثر حول هذه الاراء يراجع عبد السلام حادوش م س  من الصفحة96 الى 103
[21] " المكي افلاينة "بلوغ الأرب في المواريث و الوصايا "سلسلة الدراسات الفقهية عدد 2ط 2001 ص98 و99
[22] الرحمن بلعكيد   " علم الفرائض المواريث و الوصايا" مطبعة النجاح الجديدة طبعة 2012ص 292
[23]عبد الرحمن بلعكيد   " علم الفرائض المواريث و الوصايا" مطبعة النجاح الجديدة طبعة 2012ص 293
 50محمد الادريسي م س ص [24]
[25] عرفت ابتدائية الخميسات مرض الموت في أحد أحكامها"أن مرض الموت هو ذلك المرض الذي يرجح معه هلاك صاحبه , ويوشك على التسليم بانقضاء أجله , ويجعله في وضع لا يقدر فيه مصالحه كما لو كان معافى, ويختل بذلك التوازن الذي يلازم فيه المريض الفراش , ولا يستطيع معه الدخول والخروج و القيام بالتصرفات العادية في شؤونه وأموره"حكم عدد في الملف العقاري1/08/833 بتاريخ 2011/03/25أوردته سلمى التزنيتي في مقالتها"الهبة من أحكام الفقه المالكي الى مقتضيات التشريع الوضعي"المنشورة قي مجلة الفقه و القانون العدد161سنة 2012ص 12
،[26] نقض اساس 578 قرار 356 لعام 1986 منشور بالموقع الالكتروني http://www.justice-lawhome.com/ تاريخ الولوج 13/05/2015على الساعة 19;21
[27] محكمة استئناف بالدار البيضاء غرفة الأحوال الشخصية والميراث والعقار قرار بتاريخ 30/06/1986 – ملف عقاري عدد: 18/84 منشور بالموقع الاكتروني http://www.jurisprudence.ma/decision/cacasablanca3006198630 تاريخ الولوج 01/0502015
[28] قرار عدد 5343 الصادر بتاريخ 2010/12/21 في الملف رقم 2009/1/1/912 منشور في الموقع الالكترونيhttp://www.mahkamaty.com/2014/02/04/ تاريخ الولوج 02/05/2015 على الساعة 22 .59
[29] محمد السباعي م س , ص 81
[30]مصطفى السباعي"شرح نفس المرجع و الصفحة
([31]) أخرجه ابن ماجه كتاب الوصايا باب ما جاء في الوصية للوارث، وذكر في جامع الأصول أن إسناده صحيح 11/633، وأخرجه الترمذي عن عمر بن خارجة وقال: حسن صحيح (في الوصايا باب ما جاء لا وصية لوارث). أورده عباس حسنى محمد في عرض له بعنوان " العقد في الفقه الإسلامي(دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي)"مشور بالموقع الالكترونيhttp://www.alukah.net/library/0/42306/ تاريخ الولوج 29/04/2015

[32] محمد السباعي  م س ص 101
[33] المكي افلاينة  م س ص 57
[34] مصطفى السباعي م س ص 101
[35] كالتشريع السوري( المادة 204 من القانون المنظم للوصية )
[36] عبد السلام الزياني " أحكام الفرائض في ضوء الفقه المالكي و مدونة الاسرة " مطبعة انفول طبعة 2011 ص 165
[37] قرار رقم 805الصادر بتاريخ28 ماي1985 في الملف العقاري عدد 84/4004المنشور بقضاء المجلس الأعلى العددان 37و38 أورده  عبد السلام الحادوشي  م س ص 204
[38] المأذون لهم كعدول بقرار مشترك بين وزير العدل ووزير الشؤون الخارجية طبقا للفصل38 من مرسوم 29يناير1970 في تطبيق ظهير20 أكتوبر1969 المتعلق باختصاصات الاعوان الدبلوماسيين و القناصل أورده عبد الرحمن بلعكيد  م س ص 335
[39] أحمد كويسي"الأراق التجارية الكمبيالة-السند لأمر – الشيك- مطبعة اميمة الطبعة الأولى ص 251
[40] لطيفة الداودي  الأراق التجارية" أحكام السند لأمر في القانون المغربي المطبعة غير مذكورة الطبعة الأولى 1994ص 27
[41] أحمد شكري الشباعي " الوسيط في الأوراق التجارية " الجزء الاول في اليات أو أدوات الائتمان" الكمبيالة و السند لأمر الطبعة الأولى 1998 ص 349
[42] المختار أحمد العطار " النظرية العامة للالتزامات في ضوء القانون المغربي"مطبعة النجاح الجديدة " الطبعة الأولى 2011ص 327
[43] أحمد كويسي م س ص 251
   [44]  تنص المادة 232من مدونة التجارة
 " يتضمن السند لأمر البيانات الآتية:
أولا: اشتراط الوفاء لأمر أو تسمية السند بأنه لأمر مدرجا في السند ذاته و معبرا عنه باللغة المستعملة لتحريره؛
...
....

سابعا: اسم و توقيع من صدر عنه السند (المتعهد- ("
[45]   أحمد شكري السباعي م س ص 367
[46] بالإضافة الى التظهير هناك طرق أخرى كالارث حيث ينتقل الحق في السند لأمر للورثة دون حاجة لتظهيرها كما ينتقل بالوصية واندماج شركات المساهة في السند لأمر ينتقل الى الشركة الدامجة دون الحاجة الى تظهيرها كما ينتقل عن طريف اتخاذ اجراءات التنفيذ لبجبري  , أوردته لطيفة الداودي م س ص 83
[47] محمد الشافعي "الأوراق التجارية في مدونة التجارة " المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش الطبعة الثانية ص 84
[48] يقصد بالتظهير الناقل للملكية "ذلك التصرف القانوني الذي يهدف الى نقل الحق الثابت في الكمبيالة من المظهر إلى المظهر إليه تعريف للأستاذ المختار بكور"الأوراق التجارية في القانون المغربي('الكمبيالة-الشيك)مطبعة دار السلام و النشر و التوزيع الطبعة الثانية 2012
[49] إن التظهير ألتوكيلي ليس كالتظهير الناقل للملكية فكما يتضح من تسميته فان المظهر لا ينقل ملكية الكمبيالة الى المظهر اليه و انما ينقلها له قد تحصيل المظهر اليه مبلغها بالنيابة عن المظهر الذي يبقى هو مالكها الشرع"تعريف لللاستاذ الختاربكور م س ص 91
[50] التظهير التأميني يقصد به رهن الحق الثايت في السند لأمر لضمان دين في ذمة المظهر للمظهر له, تعربف للطيفة الداودي م س ص 101
[51] احمد كويسي م س ص 270
التصنيف :
هام : هذا الموضوع ضمن تصنيفات المدونة زووم العربية نشكرك للمتابعة . يمكنك نقل الموضوع من المدونة لكن بشرط يجب ذكر المصدر و ذكر رابط الموضوع الاصلي قبل نقل أي موضوعالمرجوا زيارة صفحة الخصوصية
نسخ الرابط
نسخ للمواقع

0 التعليقات:

يتم التشغيل بواسطة Blogger.

المساهمات

المساهمات

شركاؤونا

شركاؤونا
شركة المنهل

اشترك في القائمة البريدية

contentieux des affaires ( ISSN ) 2508-9293 © 2014-2016