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Dualisme juridictionnel : Les juges de la légalité administrative

السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
Dualisme juridictionnel :
Les juges de la légalité administrative


Ahmed Amine Mehiaoui
Chercheur en droit administratif
Faculté de droit Hassan2
Casablanca



Né dans des circonstances historiques particulières, sous des terminologies diverses, avec des acceptions nationales parfois différentes, la notion d’Etat de droit s’est progressivement imposée comme une notion juridique clé des sociétés les plus avancées en matière de protection des droits de l’homme.
Carré de Malberg, qui a contribué à l’introduction de ce concept, le définit comme « un Etat qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu’il enchaîne son action sur eux par des règles, dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques ».[1]
L’Etat de droit, c’est à la fois un type d’Etat, c’est-à-dire un objet que l’on décrit, mais c’est aussi une idée de l’Etat, c'est-à-dire un objectif que l’on s’assigne. C’est une notion à la fois descriptive et normative.
Le Maroc, au regard de sa jeune expérience démocratique, a connu à une date assez récente la substance de l’Etat de droit qui coïncide dans son histoire avec la création des tribunaux administratifs il y’a de cela une vingtaine d’années.
Le choix de ce dualisme juridictionnel n’est pas né d’un hasard ou d’un accident de l’histoire comme ce fut le cas en France, mais porté par les plus hautes autorités du pays décidées à enterrer les dérives de leur pouvoir, faisant du choix de la construction d’un Etat de droit le garant même de la pérennité de ce pouvoir et ou les juridictions administratives y seraient amenées à jouer le rôle de maitre d’œuvre.
La justice administrative joue donc un rôle central dans l’Etat de droit, en sanctionnant les écarts de l’administration au droit et à la loi, mais aussi en veillant au respect de la hiérarchie des normes et en assurant la protection des droits fondamentaux. Sans juge, il n’y a pas d’Etat de droit.
Ainsi, assurer le contrôle de la légalité de l’action administrative est l’apanage de la juridiction administrative, mais sans que le juge judiciaire en soit totalement exclu compte tenu de ses compétences spécifiques dans les matières qui lui sont « réservées par nature » pour reprendre la formulation du conseil constitutionnel français.
Les juridictions administratives marocaines correspondent à un ordre juridictionnel complet et indépendant de l’ordre judiciaire qui est composé des tribunaux administratifs, des cours administratives d’appel et, à son sommet, la chambre administrative auprès de la cour de cassation par les vœux même de l’article 114 de l’actuelle constitution.
En effet, la summa divisio de notre droit, privé et public, hérité des vestiges du protectorat ne s’est parfaitement ajusté à notre sens que par la création de juridictions administratives autonomes de l’ordre judicaire ce qui a eu pour conséquence un partage de notre justice en deux ordres de juridiction, faisant naitre deux blocs de compétences distincts, traduisant la nécessité d’une spécialisation juridictionnelle ,combien nécessaire à l’affermissement d’un Etat ou le droit y régnerai seul sans autres prétendants.
Ainsi, au juge judicaire la compétence exclusive pour connaitre des questions relevant du droit privé et au juge administratif, la compétence exclusive pour connaitre du droit public.
Ceci dit, les juridictions administratives et judiciaires ne doivent pas seulement être complémentaires, traitant de litiges dont ne peut connaître l’autre en vertu des principes de répartition des compétences ; mais doivent se renforcer mutuellement par un travail d’observation réciproque et surtout contribuer conjointement à l’approfondissement de l’Etat de droit caractérisé par une justice efficace et de qualité au service des justiciables.
Il serait sans doute simpliste de ne pas reconnaître que la dualité juridictionnelle peut, dans certaines hypothèses, créer des difficultés : pour le justiciable qui peine à identifier le juge compétent, mais aussi pour la société compte tenu de l’allongement des procédures que cette dualité est susceptible d’induire, notamment lorsque des questions préjudicielles doivent être posées. Des difficultés peuvent donc se présenter, ce qui nous fonde à nous interroger sur l’existence dans notre système juridictionnel de « blocs » de compétences protéger constitutionnellement à l’instar du système dualiste Français indispensable à notre sens pour prévenir des empiètements du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, les exemples de ces intrusions dans notre droit sont légions, la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence en est la parfaite illustration.
En effet, la disposition de cette loi, attribuant le contentieux des actes administratifs émanant du conseil de la concurrence à une juridiction judicaire, en l’absence de toute jurisprudence constitutionnelle qui l’habiliterai à le faire, viole la constitution qui attribue à la juridiction administrative plénitude de compétence pour connaitre de tout acte règlementaire ou individuel pris dans la matière administrative, (const.alinea 2. art 118.).
Il est tout aussi nécessaire de nous interroger sur l’intensité du dialogue entre nos deux ordres de juridictions comme préalable au bon fonctionnement de notre dualisme juridictionnel.
La principale compétence des juridictions administratives marocaines porte sur le contrôle des décisions administratives qu’elles soient unilatérales ou qu’elles prennent la forme d’un contrat, c’est ce qui ressort des articles 8 ,9 et 10 de la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs. En outre un contentieux administratif particulier leur ait confié en vertu d’attributions spéciales que leur confère la même loi.
Désormais, la constitution (const.alinea 2. art 118.), élève les juridictions administratives au rang de la dignité constitutionnelle leur assurant ainsi, une existence et une exclusivité de compétences constitutionnellement protégées.
L’article (const. art 114.) quant à lui, conforte le choix du dualisme juridictionnel et dote la plus haute juridiction de l’ordre administratif d’une indépendance garantie et reconnue constitutionnellement. 
Le deuxième alinéa de l’article 118 de la constitution énonce sans équivoque que :
« Tout acte juridique, de nature règlementaire ou individuelle, pris en matière administrative, peut faire l'objet de recours devant la juridiction administrative compétente. »

L’Article 114 quant à lui est formulé en ces termes :
« Les décisions individuelles du Conseil supérieur du pouvoir judiciaire sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir devant la plus haute juridiction administrative du Royaume. »
Ainsi, devrions-nous croire, que le législateur constitutionnel réserve au juge administratif l’exclusivité du contentieux de l’annulation des décisions de la puissance publique et consacre ainsi l’exclusion de la compétence des juridictions judiciaires en ce domaine ?, Est-ce la réalité de notre droit positif ? Le juge administratif n’est-il pas concurrencé par la compétence d’autres juridictions ? (I).
 Toutefois, comme tout principe, la réserve de compétence accordée par le législateur constitutionnel au juge administratif ne forme pas une exclusion absolue de la compétence des juridictions judiciaires mais une affirmation relative (II).
I .Une exclusion de principe
La constitution de 2011 a renforcé l’exclusion de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire (B) qu’un processus de refonte de notre système juridictionnel avait préalablement forgé (A).
A .Les rouages du dualisme
La création des tribunaux administratifs aux cotés de tribunaux judiciaires a provoqué la scission de l’appareil juridictionnel marocain. Les deux ordres de juridictions composent un système juridictionnel dualiste à la base et unitaire au sommet puisque la Cour suprême devenu la Cour de cassation reste la plus haute juridiction des deux ordres, différence marquée avec le système juridictionnel français qui lui est dualiste à part entière.
Réduit à ses deux ordres de juridiction les plus directement en relation avec les justiciables ou considéré dans toute son étendue, le système juridictionnel marocain n’en présente pas moins une unité fondamentale.
Toute juridiction, à quelque ordre qu’elle appartienne, statue au nom du roi et en vertu de la loi, et exerce, ce faisant des fonctions inséparables de l’exercice de la souveraineté nationale.
L’existence d’une Cour suprême unique, placée au sommet de la hiérarchie juridictionnelle assurerait la cohérence du système juridictionnel et juridique, symbolisant ainsi l’unité fondamentale du système marocain.
Cependant, plusieurs griefs peuvent toutefois être retenus contre notre système dualiste tel qu’il a vu le jour avec la création des tribunaux administratifs et avant qu’il ne soit renforcé par les dispositions de la constitution de 2011.
La coexistence de deux ordres de juridiction se partageant la connaissance de l’ensemble des litiges n’est pas exempte de risques. Il importe non seulement que les juridictions de chaque ordre n’empiètent pas sur les compétences de leurs homologues mais aussi, inversement, qu’elles puissent obtenir de ceux-ci la réponse aux questions qui relèvent de leur compétence et commandent la solution des litiges dont elles sont compétemment saisies.
Les carences de notre système de règlement des conflits de compétence tiennent essentiellement de ce qu’ils existent des contradictions tenant à une opposition de styles entre le code de procédure civile et la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs notamment en ce qui concerne les compétences d’attributions, ce qui fragilise sérieusement notre mécanise de question préjudicielle.
En effet, le législateur du code de procédure civile marocain en formulant l’alinéa premier de l’article 16 comme suit : « Toute exception d'incompétence, en raison de la matière ou du lieu, doit être soulevée par les parties avant toute exception ou moyen de défense au fond », a écarté sans le vouloir le caractère d’ordre public tenant aux compétences d’attributions , si l’on considère que l’incompétence due à la matière pouvait être soulevée à n’importe qu’elle moment de l’instance fut elle pour la première fois devant la Cour de cassation. 
 Toutefois le législateur de la loi 41-90 instituant des tribunaux administratif excluant cette formulation dans son article 12 relatif à l’incompétence à raison de la matière à apporter ainsi un correctif à la rédaction retenue par le législateur du code de procédure civile.l’artcicle 12 étant énoncé en ces termes :
 « Les règles de compétence à raison de la matière sont d'ordre public. L'incompétence à raison de la matière peut être soulevée par les parties à tout stade de la procédure. Elle est relevée d'office par la juridiction saisie ».
Dans ce sillage, une autre contradiction peut être relevée, en ce que l’article 17 du code de procédure civile, face à une exception d’incompétence soulevée laisse au juge le choix de l’enjoindre au fond et se prononcer à l’issue de l’instance ou rendre un jugement séparé, (C.P.P. art 17.) :
« Le tribunal saisi d'une exception d'incompétence doit statuer sur celle-ci soit par jugement séparé, soit en joignant l'incident au fond ».
Tel encore une fois n’est pas ce qui ressort de la formulation de l’alinéa premier de l’article 13 de la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs qui fait obligation au juge de se prononcer par un jugement séparé quand une exception d’incompétence est soulevée, à cet effet il est prévu que :
« Lorsque l'exception d'incompétence à raison de la matière est soulevée devant une juridiction ordinaire ou administrative, celle-ci ne peut la joindre au fond et doit statuer sur sa compétence par une décision séparée dont les parties peuvent interjeter appel ».
Une autre faiblesse de notre dualisme juridictionnel se vérifie à la lecture de l’alinéa 4 de l’article 16 de notre code de procédure civile, qui n’enserre dans aucun délai le renvoi de la question préjudicielle à l’ordre compètent après que le juge de l’ordre saisi ait décliné sa compétence. (C.P.P. art 16.) :
« Si l'exception est accueillie, le dossier est transmis à la juridiction compétente et celle-ci se trouve saisie de plein droit et sans frais ».
Toujours en rapport avec le mécanisme de la question préjudicielle, l’article 14 de la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs, se fonde sur les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile, pour le règlement des difficultés de compétence qui suppose que chaque ordre soit attentif aux décisions de son homologue au sujet de la répartition des compétences entre eux. (Loi 41-90. art 14.) :
« Les dispositions des articles 16 (les 4 premiers alinéas) et 17 du code de procédure civile sont applicables aux exceptions d'incompétence à raison du lieu, soulevées devant les tribunaux administratifs ».
Sauf que la pratique judicaire dans notre pays en atteste autrement, puisque plusieurs décisions de tribunaux administratifs, font état d’une mauvaise application de l’article 14 du code de procédure civile en déclinant le renvoi de l’ordre judicaire, pas en ce que ce dernier ne relève pas de leur compétences mais pour mieux marqué leur territoire en justifiant ceci par l’inexistence de dispositions dans la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs qui obligerait le juge administratif a donné suite au renvoi  fait par un autre ordre de juridiction de plein droit et que les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile ne s’appliquerait à la juridiction administrative que lorsque une exception d’incompétence territoriale est soulevée ce qui exclurait l’incompétence en raison de la matière.
Il y’a lieu  aussi de relever qu’en l’absence d’un organe régulateur du dualisme juridictionnel dans notre pays, rôle attribué au Tribunal des conflits en France, juridiction paritairement composée de magistrats des deux ordres juridictionnels, exerçant des attributions tendant à régler les conflits positifs et négatifs, les conflits de décisions au fond, la prévention de conflit ,des recours en responsabilité pour durée excessive des procédures[2], les conflits de compétences positifs et négatifs dans notre dualisme sont tranchés par un embryonnaire système sur la base des articles 300 à 302 du code de procédure civile qui consacre un maigre chapitre aux conflits de compétences : (CHAPITRE VI : DES REGLEMENTS DE JUGES).
Bien qu’une partie de la doctrine dans notre pays considère que la transposition dans notre système d’une institution régulatrice à l’image du Tribunal des conflits complexifierait notre architecture juridictionnelle et causerait plus de tort aux justiciables qu’ils ne leur aient déjà fait ,modestement, nous pensons qu’elle s’avère un rouage indispensable au bon fonctionnement de notre dualisme juridictionnel, elle accorderait plus de garanties à nos concitoyens tant au niveau de la qualité des décisions rendues par les deux ordres que par l’exigence de délais rigoureux pour rendre la justice. En outre, une telle institution permettrait d’asseoir définitivement un ordre administratif véritable censeur de la puissance publique sans qu’il ne soit plus menacé dans son existence par les pouvoir législatif et exécutif puisque la réforme du code de procédure civile entend revenir au système moniste ce qui implique l’assassinat des juridictions administratives, pour ne citer que cet exemple assez significatif.
Il est de toute évidence, que le bon fonctionnement du dualisme juridictionnel pour les pays qui l’ont choisi occupe une place de choix dans leurs réflexions tendant à assurer à leurs justiciables un service public de la justice qui soit de qualité. Il est à déplorer dans notre système, l’’absence d’un dialogue des juges, réflexion plus que nécessaire aux relations inter-juridictionnelles, ce qui se rajoute aux faiblesses de notre dualisme.
Reste à espérer que la nouvelle Cour constitutionnelle irriguera par sa jurisprudence chacune des deux branches de notre système juridiques de principes fondamentaux nécessaire à la bonne administration de notre justice. Quand on sait que désormais les juridictions administratives ont une vie et une compétence constitutionnelle.
B. La juridiction administrative renforcée
Le dualisme juridictionnel est donc consacré au plus haut niveau de notre ordonnancement juridique puisque découlait des dispositions constitutionnelles précitées (const. art 114.), (const.alinea 2. art 118.), l’existence de deux ordres de juridiction distincts, protégés identiquement des empiètements éventuels des pouvoirs législatifs et exécutifs par le principe de séparation des pouvoirs.
Nous pouvons considérer que le législateur constitutionnel a néanmoins isolé, au sein de la compétence des juridictions administratives, ce qui compose le cœur de leurs attributions.et ce faisant leurs reconnaitre une existence constitutionnelle.
En effet, il n’était ni envisageable ni souhaitable que soit constitutionalisé le tracé de la frontière entre les compétences respectives de chacun des deux ordres de juridiction. Sa complexité est telle qu’il ne saurait être exprimé en quelques idées simples et le protéger constitutionnellement interdirait d’y apporter les retouches, législatives ou jurisprudentielles, rendues nécessaires par l’évolution de la société.
Il serait intéressant dans cette perspective de s’inspirer de la jurisprudence du conseil constitutionnel français qui a cantonné la valeur constitutionnelle de la compétence administrative en la matière au contentieux par voie d’action, et non à la contestation incidente de la légalité d’une décision administrative par voie d’exception, le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires relevant du législateur ordinaire.
La protection des blocs de compétences constitutionnels a conduit le juge constitutionnel français, a fixé quatre circonstances alternatives dans lesquelles le législateur pouvait procéder à un réaménagement de compétences, il s’agit[3] :
1-l’auteur de l’acte n’est pas une personne publique ;
2-l’acte n’intervient pas dans le cadre de l’exercice d’une prérogative de puissance publique ;
3-l’acte intervient dans une matière réservée par nature au juge judicaire ;
4-ou l’acte applique une législation ou une règlementation intéressant principalement le juge judicaire.
Il est certain que le respect de notre constitution commande de protéger le noyau de compétence qu’elle a introduit par le biais de l’article (const.alinea 2. art 118.)  en ce qui intéresse les juridictions administratives par une formulation qui ressemblerait à celle adoptée par le conseil constitutionnel Français qui considère qu’il « relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la reformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (conseil constitutionnel 23janvier 1987 n°86-224 DC.Rec.Cons.Const.8)[4].
Certes, la constitution de 2011 a permis à l’ordre de juridiction administratif de jouir, comme son homologue judiciaire, d’une assise constitutionnelle qui le préserverait contre d’hypothétiques velléités du législateur.
Mais, en l’absence d’une jurisprudence constitutionnelle qui éclairerait la portée du texte constitutionnel notamment en ce qui  concerne l’exclusivité des juridictions administratives à connaitre de l’appréciation des décisions administratives et qui limiteraient les intrusions du législateur dans les matières administratives sans en justifier la nécessité, rend cette exclusivité relative au regard de la multiplication des autorités administratives indépendantes dans notre pays dont les décisions de certaines d’entre-elles  relèvent du contentieux judiciaire à côté d’autres textes de lois qui attribuent l’appréciation des décisions administratives au juge judiciaire.
II. Une exclusion relative
L’indisponibilité d’une jurisprudence constitutionnelle qui harmoniserait la coexistence de nos deux ordres confortés par la constitution de 2011 et ce faisant protègerait nos blocs de compétences, a pour effet un retour vers la compétence du juge judicaire aménagée par le législateur et la jurisprudence judicaire sans que la conformité avec notre constitution n’en soit assurée.
Cet aménagement s’établit selon deux procédés : par la mise en place de blocs de compétence au profit du juge judiciaire (A) et par l’admission de limites au champ de compétence du juge administratif dans le contrôle des actes administratifs (B).
A. Le retour à la compétence du juge judiciaire par la théorie des blocs de compétences
En matière de contrôle des actes des personnes publiques, le juge judiciaire peut intervenir sur la base de deux fondements.
D’une part, la loi peut confier un bloc de compétences au juge judiciaire. Cette situation intervient essentiellement en matière de responsabilité de la puissance publique, comme par exemple pour la réparation des dommages causés par un véhicule terrestre à moteur même administratif (l’alinéa 1 de l’article 8 de la loi 41-90) ou lors d’un « accident scolaire » sur la base du Dahir portant code des obligations et contrats et du code pénal (tribunal de première instance de Oujda/ affaire n°91/1114. Néanmoins, le juge judiciaire peut être amené à contrôler des actes des autorités publiques. Tel est le cas de l’ensemble des actes liés à l’état des personnes (actes d’état civil, inscription sur les listes électorales, etc.).
D’autre part, la compétence des juridictions judiciaires provient de l’application de la Constitution.
L’article 117 de la constitution marocaine et l’article 66 de la constitution française, sont de portées différentes en ce que seul le juge judiciaire en France est le gardien de la propriété privée et de la liberté individuelle, de ce fait le contentieux de la voie de fait relève de sa compétence[5] alors qu’au Maroc conjointement les juges des deux ordres sont chargés de la protection des droits et des libertés.
Toutefois, le code de justice administrative français s’est vu par la loi du 30 juin 2000 renforcé par une nouvelle institution[6], il s’agit du référé-liberté, procédure destinée à offrir aux administrés, victime d’une opération administrative attentatoire à leurs libertés fondamentales, une voie contentieuse efficace devant les juridictions administratives et les dissuader de s’adresser au juge des réfères judiciaire, en invoquant abusivement une voie de fait.
Prenant acte, du perfectionnement des procédures contentieuses administratives, le Tribunal des conflits, par son arrêt du 17 juin 2013, M .Bergoend contre société ERDF Annecy Léman a décidé un double resserrement de la voie de fait au profit du juge judiciaire.
Désormais, lorsque l’administration procède irrégulièrement à l’exécution forcée d’une décision administrative ou prend une décision sans y avoir été manifestement habilitée, est qualifiable de voie de fait soit la commission d’ « une atteinte à la liberté individuelle » et non plus à une « liberté fondamentale » comme il était dit jusqu’à alors, soit « l’extinction du droit de propriété » et non plus une atteinte grave à ce droit.
Au Maroc la théorie de la voie de fait est victime d’une errance jurisprudentielle sans cesse qui persiste à nos jours et qui la rend vide de sa substance.
La création des tribunaux administratifs avait relancé le débat dans notre pays sur la voie de fait. Dans un premier temps, les juridictions administratives se sont déclarées compétentes pour accueillir le contentieux de la voie de fait, s’en est suivi une position contraire du tribunal administratif de Rabat qui en a décidé autrement puisqu’il a décliné sa compétence pour connaitre de ce type de contentieux, considérant que seule la juridiction ordinaire était gardienne des droits et libertés et compétente donc pour mettre fin à une voie de fait.
La Cour suprême par deux arrêts confortera la position du tribunal administratif de Rabat ,se fondant ainsi  sur l’article 8 de la loi n° 41-90 limitant la compétence des tribunaux administratifs à la réparation des dommages que cause l’activité des personnes publiques et précisant que ce même article ne mentionne pas leur compétence pour faire cesser une voie de fait.
Le tribunal administratif de Rabat revient sur sa jurisprudence antérieure justifiant cette nouvelle position par son refus de calquer la jurisprudence française mais aussi en  invoquant la raison d’être même des tribunaux administratifs dans notre pays qui se justifierait  par la protection des individus contre tous types d’abus commis par l’état et par les autorités administratives[7].
Enfin, en écartant, l’application des articles 79 et 80 du Dahir portant code des obligations et contrats à ce type de contentieux, la Cour suprême mettait fin à la compétence des juridictions ordinaires pour connaitre de la voie de fait.
Pour notre part nous pensons, que le texte constitutionnel actuel et précisément son article 117 qui dit pour droit que les juges des deux ordres sont protecteurs des droits et libertés n’interdirait en rien que les deux ordres de juridictions soient compétents pour faire cesser une voie de fait.
En effet, cette disposition constitutionnelle introduit un ordre nouveau dans les rapports inter-juridictionnels, quand l’ancien texte constitutionnel ne faisait aucunement référence à la protection des libertés par les juges des deux ordres.
Le professeur Martine lombard, relève à cet effet que « la voie de fait est une notion fonctionnelle qui se définit par l’objectif à atteindre, à savoir remédier rapidement et concrètement à une atteinte à une liberté fondamentale ou à la propriété, à laquelle, il ne pourrait être autrement mis fin »[8].
Ce même objectif justifierait que le juge judiciaire marocain, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, tout en respectant le noyau de compétence attribuer par la constitution à la juridiction administrative, saisi d’une procédure en référé soit compétent pour constater l’existence d’une voie de fait et puisse édicter en urgence toute mesure pour la faire cesser sans qu’il ne soit nécessaire qu’une question préjudicielle soit posée à son homologue de l’ordre administratif dans le cadre d’un renvoi. Cette solution est tout aussi envisageable quand on sait que les ressources du code de procédure civile sont ouvertes aux juges de nos deux ordres de juridiction.
Dans le même esprit, et en rapport avec les questions de fond ,tout en préservant l’originalité de notre histoire juridictionnelle, en attribuant au juge administratif la plénitude des compétences pour connaitre du contentieux de la puissance publique dont la voie de fait y occupe une place importante, un assouplissement du mécanisme de la question préjudicielle dans l’intérêt du justiciable justifierait des lors, que le juge judiciaire  puisse être compétent pour connaitre de conclusions tendant à la réparation des conséquences dommageables d’une décision administrative portant atteinte à la propriété privée si toutefois il n’y a pas extinction de ce droit puisque seules les juridictions administratives peuvent connaitre d’une atteinte résolument aussi grave.
La suprématie de l’autorité des dispositions constitutionnelles dans notre ordre interne, nécessitera sans doute dans l’avenir un réaménagement législatif et un renouveau jurisprudentiel mené par la nouvelle Cour de cassation du fait que les positions respectives de l’ancienne Cour suprême se trouveraient en décalage avec l’actuel texte constitutionnel.
B.Le retour à la compétence des juridictions judiciaires par la limitation des compétences des juridictions administratives.
Pour conforter son office, le juge administratif a admis que sa compétence ne soit pas totale dans le contrôle des actes des autorités publiques. Deux mouvements jurisprudentiels qui ont conduit à reconnaitre la compétence des juridictions judiciaires, l’un ancien, l’autre récent, l’illustrent parfaitement.
En premier lieu, le développement des interventions économiques et sociales des personnes publiques ont conduit peu à peu la jurisprudence à admettre que le contrôle des actes des personnes publiques n’impliquait pas nécessairement l’application d’un droit dérogatoire et la compétence des juridictions administratives[9].
Ainsi, la création des services publics industriels et commerciaux relève d’une philosophie forte : lorsqu’une personne publique se comporte de manière analogue à une personne morale de droit privé, c’est-à-dire qu’elle poursuit le même type d’activité, qu’elle utilise les mêmes règles de gestion et qu’elle recherche un financement identique à celui d’une entreprise privée, il n’y aucune raison que, par principe, les personnes morales de droit public échappent à l’application du droit commun[10].
Dans la mesure où la compétence suit le fond, l’exclusion du droit administratif entraîne par principe la compétence des juridictions judiciaires pour contrôler les actes des personnes publiques, gestionnaires d’un service public industriel et commercial.
Le même raisonnement fut transposé par la jurisprudence marocaine, qui considère que les établissements publics à caractère industriel et commercial relève pour l’essentiel du juge judicaire.
En second lieu, selon le célèbre arrêt Septfonds du Tribunal des conflits (16 juin 1923), le juge judiciaire ne peut contrôler la légalité des actes administratifs lors des instances qui lui sont soumises[11].
Cette jurisprudence française trouve son prolongement dans notre doit à travers l’article 44 de la loi 41-90 instituant les tribunaux administratifs qui est formulé ainsi :
« Lorsque l’appréciation de la légalité d’un acte administratif conditionne le jugement d’une affaire dont une juridiction ordinaire non répressive est saisie, celle-ci doit, si la contestation est sérieuse, surseoir à statuer et renvoyer la question préjudicielle au tribunal administratif ou à la Cour suprême selon la compétence de l’une ou de l’autre juridiction telle qu’elle est définie aux articles 8 et 9 ci-dessus. La juridiction de renvoi se trouve de ce fait saisie de plein droit de la question préjudicielle. La juridiction répressive a plénitude de juridiction pour l’appréciation de la légalité de tout acte administratif invoqué devant elle soit comme fondement de la poursuite soit comme moyen de défense ».
Ainsi deux types de contentieux judicaire de l’acte administratif existent : un contentieux qui peut être introduit par voie d’exception, un autre par voie d’action.
Dans le contentieux de l’acte administratif par voie d’exception, le litige devant le juge ne concerne pas l’acte administratif à titre principal ; le juge judiciaire n’est amené à examiner l’acte administratif qu’en vue d’apporter une solution au litige qui ne concerne pas cet acte. Le litige principal peut concerner, par exemple la responsabilité pénale ou civile d’un individu. Le juge judiciaire dispose d’une compétence variable pour examiner le sens, la légalité et la portée de l’acte administratif par voie d’exception. L’arrêt septfonds du Tribunal des conflits en France et l’article 44 de la loi 41-90 instituant des tribunaux administratifs au Maroc admet la compétence du juge civil et du juge pénal pour examiner le sens, la légalité et la portée de l’acte administratif. Toutefois, le juge civil doit poser une question préjudicielle au juge administratif si une contestation sérieuse sur la légalité de l’acte ne trouve aucune solution dans une jurisprudence établie du juge administratif.
Dans le contentieux de l’acte administratif par voie d’action, le litige porté devant le juge concerne à titre principal l’acte administratif : le juge judiciaire dispose d’une plénitude de compétence pour examiner le sens, légalité et la portée de l’acte administratif par voie d’action. Toutefois la compétence du juge judiciaire demeure une exception expressément prévue par le législateur ou par la jurisprudence. A titre d’illustration, les législateurs français et marocain ont confié au juge judiciaire, et plus particulièrement aux Cours d’appel de Paris et de Rabat, une compétence pour connaitre de certains actes des autorités administratives indépendantes que sont, notamment le conseil de la concurrence alinéa 2 de  l’article 44 de la loi n° 104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence.au Maroc , et l’autorité des marchés financiers en France alors que le contentieux de l’autorité marocaine du marché des capitaux est attribué au tribunal administratif de rabat ce qui suscite plus d’une question .
Cette présentation rétrospective était sans soute nécessaire, car elle devrait permettre de comprendre la portée d’une décision qui figure dans la dernière livraison du GAJA, il s’agit de la décision SCEA du Chéneau, et qui offre à notre système dualiste des pistes de réflexions très intéressantes et une toute autre philosophie du mécanisme de la question préjudicielle nécessaire sans doute au perfectionnement de notre rouage juridictionnel dualiste et ce dans l’intérêt de notre justice et des justiciables.
Cette décision est importante, en ce qu’elle redéfinit les contours de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions en ce qui concerne l’appréciation de la légalité d’un acte réglementaire par le juge judicaire. Plus généralement, dès lors qu’elle doit se lire et s’interpréter d’une manière réciproque, elle est de nature à remodeler cette répartition de compétences en ce qui concerne la possibilité pour l’ordre de juridiction saisi au principal de statuer sur une question accessoire dont dépend la solution du litige qui lui est soumis, et à cet égard, en définitive  elle tend incontestablement à réaménager le domaines des questions préjudicielles[12].
Cette décision marque en effet une évolution par rapport au célèbre arrêt septfonds de 1923 dont on a dit que l’article 44 de la loi 41-90 instituant les tribunaux administratifs, constituait le prolongement dans notre droit.
Ainsi par exception aux principes posés par l’arrêt septfonds de 1923 ; la décision SCEA du Chéneau prévoit que le juge saisi à titre principal ,peut, en cas de contestation de la légalité ou de la validité d’un acte dont dépend la solution du litige, déroger à l’obligation de poser une question préjudicielle à l’autre ordre de juridiction, même en présence d’une difficulté sérieuse ,lorsque la jurisprudence établie de cet ordre de juridiction permet d’accueillir la contestation.
On voit que cet assouplissement de la doctrine antérieure réalise une extension  de compétence de la juridiction saisie au principal puisque, alors que dans le régime antérieur, le constat d’une difficulté sérieuse  obligeait au renvoi préjudiciel pour que le juge naturel se prononce, maintenant un tel constat n’emporte pas nécessairement un tel renvoi, des lors qu’une jurisprudence établie donne d’ores et déjà la réponse et autorise cette juridiction compétemment saisie du principal à écarter l’acte contesté. Ainsi une réponse préjudicielle anticipée dispense de poser la question.
A cet effet, la doctrine française a soulevé plusieurs interrogations tenant à cette nouvelle dérogation, notamment en ce qu’il s’agit de préciser la terminologie « jurisprudence établie » employée par le Tribunal des conflits. Cette formulation est l’œuvre de la CJUE et du (conseil constitutionnel français dans sa décision QPC n°2011-120 du 8 avril 2011). Le conseil constitutionnel français a précisé que cette jurisprudence devait être soumise ou émaner des Cours suprême. Ce qui milite pour une motivation appropriée des arrêts de principe ou qui fixent la jurisprudence.
En définitive, Certes, le juge administratif bénéficie d’une exclusivité relative en matière de contrôle des actes des personnes publiques. Toutefois, cela ne signifie pas que les différentes situations permettant l’intervention des juridictions judiciaires affaiblissent la compétence des juridictions administratives. Au contraire, la répartition des compétences ne saurait justifier un cloisonnement excessif des domaines respectifs d’intervention, et moins, encore, une rivalité de territoires, mais donner lieu aux assouplissements nécessaires dans l’intérêt des justiciables.

Bibliographie
Ouvrages généraux :
- Auteur : Maurin, André, droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2016.
- Auteur : Lebreton, Gilles, droit administratif général Editeur : Dalloz Publication : 2015.
- Auteurs : Lombard, Martine Dumont, Gilles Sirinelli, Jean, droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2015.
- Auteur : Waline Jean, droit administratif Editeur : Dalloz Publication : 2014.
- Auteurs : Michel rousset, Mohammed amine Benabdallah ; contentieux administratif marocain : Edition     Remald : 2014.
-Auteurs : Chrétien, Patrice Chifflot, Nicolas ; droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2012.
- Auteur : Delvolvé, Pierre, droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2010.
- Auteur : Latournerie, Dominique, le conseil d’Etat Editeur : Dalloz Publication : 2005.
Ouvrages spéciaux :
-Auteurs : Timbal, Pierre-Clément Castaldo, André Mausen, Yves, histoire des institutions publiques et des faits sociaux Editeur : Dalloz Publication : 2009.
- Auteurs : Gasparini, Éric Gojosso, Éric, Introduction historique au droit et histoire des institutions Ed. 6 Editeur : Gualino Publication : 2015.
- Auteurs : Guinchard, Serge Montagnier, Gabriel Varinard, André, Institutions juridictionnelles Editeur : Dalloz Publication : 2015.
- Auteurs : Oberdorff, Henri Kada, Nicolas, Institutions administratives Ed. 7   Editeur : Dalloz Publication : 2013.
Articles :
- Auteur : M. Pierre Bourdon, maître de conférences à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris-I) :
(Les rapports entre les jurisprudences administrative et judiciaire à propos de l’acte administratif).
-Auteur : Mme Laurence Pécaut-Rivolier, conseiller référendaire à la Cour de cassation :
(Concepts et compétences partagés, des opportunités de rencontre : l’exemple du contentieux des relations de travail).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : M. Jean-Louis Gallet, conseiller honoraire à la Cour de cassation, ancien président du Tribunal des conflits :
(L’appréciation de la légalité de l’acte administratif après la décision SCEA du Chéneau).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : Introduction de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État :
(Des blocs et des frontières : les juges de la légalité administrative).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : Mme Rozen Noguellou, professeur de droit public à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris-I) :
(La fin de la voie de fait ?) .
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : M. Jean-François de Montgolfier, magistrat, chef du service juridique du Conseil constitutionnel :
(Le contrôle de la hiérarchie des normes par le juge judiciaire : question prioritaire de constitutionnalité et contrôle de conventionalité en matière de droits fondamentaux, rapprochement et diversité).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : M. Mattias Guyomar, conseiller d’État, professeur associé à l’université Panthéon-Assas (Paris-II) :
(Que reste-t-il de la jurisprudence « Préfet de la Guyane » ?).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
-Auteur : Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat :
(Justice administrative et Etat de droit)
Institut d’études judiciaires Université Panthéon-Assas Lundi 10 février 2014 (intervention publiée dans le numéro 101/53 des carnets du Conseil d’Etat).


[1] -Auteur : Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat :(Justice administrative et Etat de droit), Institut d’études judiciaires Université Panthéon-Assas Lundi 10 février 2014 (intervention publiée dans le numéro 101/53 des carnets du Conseil d’Etat).
[2] - Auteur : Lebreton, Gilles, droit administratif général Editeur : Dalloz Publication : 2015.
[3] - Auteur : M. Pierre Bourdon, maître de conférences à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris-I) :
(Les rapports entre les jurisprudences administrative et judiciaire à propos de l’acte administratif).
[4] -Auteur : Introduction de M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État :
(Des blocs et des frontières : les juges de la légalité administrative).
[5] -Auteur : Mme Rozen Noguellou, professeur de droit public à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris-I) :
(La fin de la voie de fait ?) .
[6] - Auteur : Maurin, André, droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2016.
[7] - Auteurs : Michel rousset, Mohammed amine Benabdallah ; contentieux administratif marocain : Edition     Remald : 2014.
[8] - Auteurs : Lombard, Martine Dumont, Gilles Sirinelli, Jean, droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2015.
[9] -Auteur : M. Mattias Guyomar, conseiller d’État, professeur associé à l’université Panthéon-Assas (Paris-II) :
(Que reste-t-il de la jurisprudence « Préfet de la Guyane » ?).
[10] -Auteurs : Chrétien, Patrice Chifflot, Nicolas ; droit administratif, Editeur : Dalloz Publication : 2012.
[11] - Auteur : Waline Jean, droit administratif Editeur : Dalloz Publication : 2014.
[12] -Auteur : M. Jean-Louis Gallet, conseiller honoraire à la Cour de cassation, ancien président du Tribunal des conflits :(L’appréciation de la légalité de l’acte administratif après la décision SCEA du Chéneau).
Publication bimensuelle de la cour de cassation française 1er novembre 2014, (N°810).
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contentieux des affaires ( ISSN ) 2508-9293 © 2014-2016