Marchés publics au maroc : Quelques apports juridiques et fondements pratiques
السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته
Marchés publics au maroc : Quelques apports juridiques
et fondements pratiques
Réalisée par soumia raffach
doctrante en droit
introduction
Après, une première
phase déclenchée à la veille de l’indépendance qui fut marquée par un rôle prépondérant
de l’état, considéré à l’époque en tant que principal pourvoyeur de
l’investissement par le biais de son budget et ou indirectement par le
truchement des entreprises publiques et ce en raison d’un certain nombre de
considérants liés essentiellement à la faiblesse de l’initiative privée et la
nécessité de mettre fin à la dépendance de l’économie nationale vis-à-vis de
l’extérieur ,le maroc a connu durant la période
qui s’ensuit et qui fut entamée a partir des années 80 une nouvelle réorientation
du rôle de l’état pour ne pas dire un revirement complet destiné
essentiellement à réduire les impacts négatifs résultant de la
crise économique qu’a connu le maroc ,…chose
qui a conduit au lancement du plan d’ajustement structurel , et le lancement du programme de privatisation
à travers la loi 39-89, autorisant le transfert des entreprises publiques au
secteur privé., dont L’objectif étant de consolider les mesures libérales
lancées au cours des années 80, notamment en ce qui concerne la libéralisation
du commerce extérieur et des prix, l’ouverture de l’économie nationale aux
investisseurs étrangers et la réforme fiscale
Ainsi donc, et à partir de cette date un
tournant décisif fut entamé avec une nouvelle réorientation du rôle de l’état
et de son intervention optant pour une intégration du secteur privé dans la
dynamique économique
Pour ce faire, et afin
de répondre aux enjeux de ce désengagement de l’etat l’administration concrétisée par les établissements publics
fait recours au procédé contractuel qui présente des caractéristiques spécifiques, posant des problématiques
juridiques car à la différence du contrat en droit privé qui est la loi des
parties le contrat administratif est un contrat qui revêt un caractère exorbitant
mettant en jeu deux parties différentes ne se trouvant pas sur le même pied d’égalité
dont l’une est l’administration. Parmi ces contrats administratif il ya lieu de citer Les marchés publics
qui constituent selon des spécialistes un mode d’exécution budgétaire portant
sur des sommes considérables.
Sur un autre plan historique ,et en se positionnant à une date récente on remarque que le
processus d’ acheminement du cadre législatif et réglementaire afférent au
marché public qui a subi des mutations selon l’évolution de la société s’est
soldé par l’adoption du décret du 5
fevrier 2007, qui fut reformulée ensuite par le décret du 20 mars 2013 constituant
un dispositif innovant introduisant
certainement plusieurs principes visant à assurer les conditions
de transparence de cette opération, mais
qui continuent de révéler sur le plan
pratique des défaillances et des carences
Considérant tous ces
éléments , et compte tenu de l’intérêt que revêt Le recours au procédé
contractuel en général et au procédé contractuel administratif, à travers les
marchés passés par les collectivités publiques et les établissements publics
qui consiste en l’engagement contractuel des dépenses publiques donnant lieu à
un flux monétaire qui alimente le circuits économiques permettant et visant la création
d’une dynamique économique selon l’avis
de certains spécialistes. Ajoutons a cela également ,que les commandes
publiques peuvent être utilisées par les responsables de l’économie pour
stimuler le développement de tel ou tel secteur de l’économie national, il
serait question d’appréhender une problématique liée à quelques questions
juridiques que pose le contrat des
marchés publics conclus par les établissements publics tout en essayant de voir
à quelle mesure le dispositif juridique
y afférent présente t il des garanties aux
concurrents par rapport à la libre
concurrence , afin de pouvoir déceler le
degrés de transparence de ce dispositif juridique et d’approcher en même temps
les différentes phases du processus procédural en vue de détecter le poids des
mesures de sa crédibilité sur le plan pratique. pour cela, nous allons essayer
de mettre le point en premier lieu sur les caractéristiques et les différentes
variantes des marchés publics relatant un certain nombre de questionnements liés
à la forme à l’objet et au prix du marché et au contenu des cahiers des
charges,et de mettre en second lieu le point sur le volet pratique et procédural
avec toutefois un examen des obligations
des contractants et toutes les mesures d’exécution du contrat du marché publics
.
PartieI : Marchés
publics :vue d’ensemble sur le cadre conceptuel et typologie des marchés
Pouvant être raccourci
en trois principaux axes dont le premier
est consacré aux formes de passation des marchés pour le compte de l’état et
des établissements publics figurant dans
la liste fixée par arrêté du ministre chargé des finances prévues par l’article
19 de la loi 69-00 relative au contrôle financier de l’état sur les entreprises
publiques et autres organismes ,ainsi qu’ un second volet qui identifie également
les conditions et les formes dans lesquelles sont passés les travaux de
fournitures et de services pour le compte des collectivités territoriales des régions,
de préfectures, des provinces et des communes, et un troisième axe portant sur les
contrats des prestations architecturelles ,le décret du 20 mars 2013
qui délimite son champs d’intervention à ces deux entités, met en exergue un cadre conceptuel portant essentiellement
sur l’identification d’un certain nombre de notions juridiques ,avec toutefois
une détermination des caractéristiques générales du marché public sur le plan
de la forme, l’objet et les prix du marché, donnant une énumération des typologies
des marchés conclus par les établissements publics qui différent selon
plusieurs critères ,fixant en même temps les conditions et les multiples modalités
pratiques de passation des marchés mettant le point en ce sens sur les
formalités et les documents requis …
1/Diversification des
fondements des marchés selon plusieurs critères liés à la forme ,l’objet , le
prix et la durée
S’inscrivant dans un
objectif qui vise à répondre aux différents besoins auxquels est confronté
l’administration et les établissements publics en terme de travaux, de services,
ou de fournitures , la typologie des marchés est multiple s’appuyant sur un
certain nombre de critères généraux axés sur la forme, l’objet et le prix du marché.
Le décret du 20 mars relatif au marche public qui a considéré le marché public en tant que
contrat écris avec un cahier des charges
mettant en jeu des rapports entre deux parties différentes ,présente une
panoplie de typologies de marchés se focalisant sur des critères qui prennent en considération l’intérêt que revêt le marché sa nature, la durée de réalisation, son volume et, le type
de la prestation service ou d’étude à réaliser….)
il s’agit d’un dispositif
juridique qui offre une variante des typologies des marchés introduisant plusieurs point innovants, offrant de nombreux
choix et possibilités au maitre d’ouvrage , c’est un cadre juridique qui donne
aux petites et moyennes entreprises la possibilité de bénéficier des marchés
publics et donne aux concurrents la garantie de la liberté d’accès a travers la
mise en place des appels a manifestation d’intérêt…
parmi ces formes de
marchés figure les marchés pluriannuel ,qui s’étend sur une durée de 5 ans tel
que le marché cadre réservé pour les
prestations dont la quantification et le rythme de la mise en œuvre d’une
prestation ayant une vocation prévisible et permanent ne peuvent être complètement
identifie à l’avance ,dont l’objet ne sera défini que par un minimum ou un
maximum soit en valeur soit en quantité.ces minimum et maximums doivent être fixé par le maitre d’ouvrage. Si ce
marché est conclu pour une période déterminée n’excédent pas l’année en cours,
le cahier des prescriptions spéciales y afférent contient une disposition de
tacite reconduction, permettant à ce marche d’etre reconduit tacitement d’une année
à une autre dans la limite d’une période allant de 3 a 5 années consécutives (article 6)
A coté de du marché cadre,
on trouve les marchés reconductibles auquel
peut recourir le maitre d’ouvrage
lorsque les quantités peuvent être déterminées aussi exactement que
possible à l’avance et présente un caractère prévisible répétitif et
permanent.ces marchés pouvant être conclus pour une durée déterminée n’excèdent
pas l’année en cours (article 7)
En plus de ces deux variantes
de marchés, les marchés à tranches
conditionnelles est une autre forme pour
lesquels il est prévu une tranche ferme
couverte par les crédits disponibles et que le titulaire est certain de réaliser, et une ou plusieurs tranches conditionnelles
dont l’exécution est subordonné ,d’une part ,à la disponibilité des crédits et
d’autre part à la notification d’un ou plusieurs ordres de service prescrivant
son ou leur exécution, dans les délais prévus par le marché. signalons à ce propos que la tranche ferme et les
tranches conditionnelles constituent chacune un ensemble de prestations cohérent,
autonome et fonctionnel et ce conformément aux dispositions de l’article 8
En outre, il existe
actuellement la possibilité pour le maitre d’ouvrage de choisir entre deux
modalités de réalisation des prestations à savoir le marché unique ou le marche alloti et ce en
fonction des avantages financiers ou techniques qu’elles présentent ou lorsque
l’allotissement est de nature à encourager des petites et moyennes entreprises et
le règlement de consultation doit à cet égard comporter toutes les précisions
utiles (article 9)
2 /différenciation du
contenu des cahiers des charges des marchés publics et multiplication de leur
forme
si les marchés sont des contrats écris avec des cahiers des charges portant énumération des
conditions de leur passation et de leur exécution, il est remarqué que le
contenu de ces cahiers des charges qui peuvent prendre la forme des cahiers des clauses administratives générales
(ccag), les cahiers des prescriptions communes (cpc) et les cahiers des
prescriptions spéciales(cps), diffère par catégories des marchés . Ainsi et si les
cahiers des clauses administratives regroupent des règles administratives applicables à toute
catégorie de marché dispositions administratives de travaux, fournitures ou
services ou à une catégorie particulière de ces marchés, les cahiers des prescriptions
communes est réservé principalement aux techniques pour tout type de marché , les cahiers des prescriptions spécifiques fixent les conditions de chaque
marché et sont signés au préalable par le maitre d’ouvrage avant le lancement
de la procédure de passation du marché (article 13)
Sur un autre plan et
pour ce qu’est des formes du marché, le dispositif juridique offre au maitre
d’ouvrage le choix entre plusieurs catégories suivant la situation qui
s’imposent tels que les marchés négociés permettant à une commission de
négociation de choisir l’attributaire du marché après consultation d’un ou
plusieurs concurrents et négociation des conditions du marché (article 84)
Aussi, et selon le besoin le maitre d’ouvrage peut recourir au bons de commande qui concerne l’acquisition
des fournitures et la réalisation des
travaux dont le montant atteint deux
cent mille dirhams (article 88)
Toutefois, et en cas
de besoin, le maitre d’ouvrage peut
recourir au marché des études pour la réalisation des études nécessaires, dont
le marché prévoit les droits réservés au titulaire dans le cas de fabrication
ou d’ouvrage réalisés à l’issue de l’étude es droits de propriété industrielle
qui peuvent naitre de l’étude (article 154)
Ajoutons à toutes ces
formes, l’appel à manifestation qui a pour objet de permettre au maitre
d’ouvrage d’identifier au préalable au lancement d’un appel à la concurrence,
les concurrents potentiels dont le nombre ne peut être limité. Cette opération
qui vise notamment à faire connaitre
l’objet de la prestation à réaliser, les pièces à produire par les concurrents,
le lieu de retrait des dossiers, le lieu de réception des candidatures, et la
date limite de la réception des candidatures, peut concerner à titre d’exemple l’aménagement
d’un site touristique, acquisition d’un terrain relevant du domaine privé de
l’état ….voir article 15
Partie II :Quelques
fondements juridiques des modalités pratiques de la passation des marchés
publics
A partir du moment ou
le cadre conceptuel met l’accent sur l’objet et le contenu des contrats des marchés
et les caractéristiques de leurs différentes formes et typologies, faisant ressortir
un certain nombre de critères liées essentiellement à l’objet,à la duree,au
prix du marché… , le cadre pratique se base sur des fondements juridiques liées
à l’exécution du contrat du marché, à
l’opérationnalisation du marché les
sanctions de l’inexécution, les obligations qui incombent aux contractants , et vue que les
marchés de fournitures, de travaux et de services sont passés par le procédé de
l’appel d’offres, concours ou selon la procédure négociée en exclusion des
prestations architecturales, l’accent sera mis dans le cadre de cet axe sur la
procédure réservée à l’appel d’offre (article16)
En effet, sur le plan
pratique le maitre d’ouvrage qui est chargé d’assurer le suivi du marché public
dans les conditions les plus transparentes et crédibles est appelée à
déterminer des besoins et à procéder à une estimation du cout des prestations. Une
détermination qui devait se faire d’une manière exacte avant tout appel a
manifestation d’intérêt ou toute négociation( article 5).Dans le même ordre d’idée
et avant tout appel d’offre ou toute négociation la maitre d’ouvrage établit
une estimation des cout sur la base de la définition et de la consistance des
prestations objet du marché et des prix pratiqués sur le marché .Le maitre
d’ouvrage a également l’obligation de présenter
un certain nombre de documents et d’assurer le suivi de l’appel d’offre et le
contrôle de l’exécution du contrat du marché .en ce sens ;il est tenu de répondre
à toute demande d’information présenté
par le concurrent avec accusé de réception afin de lui fournir des éclaircissements
sur l’appel d’offre sous condition que cette demande lui parvient au moins sept jours avant la séance d’ouverture des
plis voir article22
Le concurrent , qui
est soumis à un certain nombre de conditions liées a la capacité juridique
technique et financière , se trouvant dans une situation fiscale régulière ,et
affilié a la caisse nationale de sécurité sociale (article 24),est tenu de
présenter un dossier administratif ,un dossier technique ,un dossier financier et
éventuellement un dossier additif
1/ procédures de passation des marchés un processus avec des
formalités multiples :cas de l’appel d’offre
L’opérationnalisation
du processus de passation des marchés publics d’une manière générale et de
l’appel d’offre à titre particulier est
une opération qui n’est pas si simplifiée caractérisée par une multitude de documents et de pièces requis et une série de formalités
En effet, et avant son
lancement, l’appel d’offre des établissements publics ouvert doit faire l’objet
d’une publicité via le portail électronique du ministère des finances dans un
délai de 21 jours au moins avant la date fixée pour l’ouverture des plis , un
dossier comprenant plusieurs documents (une
copie de l’avis d’appel d’offre ,un exemplaire du cahier des prescriptions spéciales,
les plans et les documents techniques le cas échéant ,le modèle de l’acte d’engagement,
le modèle des prix et du détail estimatif lorsqu’il s’agit d’un marché à prix
unitaire, le modèle de la déclaration sur l’honneur, le règlement de
consultation…) article 19 ,est préparé en ce sens par le maitre d’ouvrage .ce dossier est transmis
ensuite aux membres de la commission d’appel d’offre au moins hui jours avant
la publication de l’avis d’appel d’offre .les membres de ladite commission dispose d’un
délai de huit jours afin de lui faire parvenir leur observations
Cette commission qui
comprend selon l’article35 le directeur de l’établissement public ou la
personne nommément désignée, deux représentants du maitre d’ouvrage, le représentant
du ministre chargés des finances, le responsable du service des achats de l’établissement
ou son représentant, le responsable du service financier de l’établissement ou
son représentant ,se réunit en séance a
huit clos se charge d’examiner respectivement les dossiers administratif ,les dossiers
techniques et les dossiers financiers des concurrents afin de choisir le
concurrent qui répond aux critères du marché .Les critères d’admissibilité
des concurrents des marchés des travaux ,de services ou de fourniture prennent
en compte notamment les garanties les capacités
juridiques ,techniques et financières ainsi que les références professionnelles
le cas échéant ,à ces critères peuvent être ajoutés d’autres critères complémentaires
(article 18)
En plus, des documents
administratifs et techniques le concurrent est appelé à fournir une offre
financière comprenant un acte d’engagement par lequel il s’engage à réaliser
les prestations objet du marché et ce tel que prévu dans le cahier des charges et
moyennant un prix qu’il propose (article 27).l’examen de tous ces dossiers se
fait en une séance d’ouverture des plis publique qui se tient au jour et à
l’heure fixé dans le règlement de consultation (article36).En procédant à
l’évaluation de l’offre financière, la commission écarte les concurrents dont
les offres ne sont pas conformes à l’objet du marché ,qui ne sont pas
signés..et classe de même les offres les plus avantageuses c'est-à-dire l’offre
la moins disante et ce en différence à l’évaluation de l’offre technique et financière du marché des études qui se fait par une note qui comprend les taxes,
droits et impôts , les frais remboursables se fait sur la base d’une note
financière de 100 pour la proposition la
moins chère et les autres propositions des notes financière inversement
proportionnelles à leur montants cette notation peut se faire selon d’autres
méthodes tel que prévu dans le règlement de consultation( article 154)
l’attribution définitive se fait par une note globale résultant de l’addition
des notes techniques et financières
les résultats du marché
doivent être consignés dans un procès verbal, dressé séance tenante ( article
81) la notification de l’approbation des marches de travaux fournitures et
services doit intervenir dans un délai de 75 jours à compter de la date
d’ouverture des plis ou de la date de la signature du marche (article 153)
Signalons à ce propos,
que Les marchés de travaux de fournitures et de services ne sont définitifs qu’après leur approbation
par l’autorité compétente et leur visa par le contrôleur financier lorsque ledit
visa est requis conformément aux dispositions de l’article 152.le processus procédural
s’achemine par un rapport de présentation du marché est présenté par le maitre
d’ouvrage et portant essentiellement sur la nature et l’étendu des besoins à satisfaire,
l’expose de l’économie générale du marche ainsi que le montant de son
estimation, les motifs ayant déterminés le choix du mode de passation (article
163)
Un rapport d’achèvement
de l’exécution du marché est également réalisé par le maitre d’ouvrage dans un délai
maximum de trois mois après réception définitive des travaux et ce pour les
marchés dont le montant est supérieur a 1 000.000 de dirhams (article164).
2/quelques dispositions
de la bonne gouvernance, de contrôle et de lutte contre la corruption…
Dans un souci visant
au respect des principes de la gouvernance, le dispositif régissant les marchés
publics met l’accent sur un certain nombre de dispositions visant à assurer une
meilleure application du contrat du marche avec un controle et vérification de
la régularité de la dépense…
Parmi ces principes
figure l’obligation pour le maitre d’ouvrage de publier au début de chaque année
budgétaire et au plus tard avant la fin du premier trimestre dans un journal à
diffusion nationale au moins et dans le portail des marchés publics,le
programme prévisionnel des marchés qu’il compte passer au cours de l’année
considérée est l’une des mesures les plus marquantes visant à assurer plus de crédibilité
et de liberté d’ accès à la commande publique
(article 13)
Dans cette même ordre
d’idée, l’adoption du procédé de l’appel à manifestation d’intérêt prévu dans
le cadre du décret du 20 mars 2013 ,constitue sans doute l’une des mesures les plus
considérables destinées à garantir pour les concurrents la libre concurrence
Sur un autre plan, et
en dehors des contrôles institués par les textes généraux en matière des dépenses
publiques et le contrôle financier concrétisé à travers le contrôle de
l’engagement des dépenses régi par le décret du 30 décembre 1975. le marché
public est soumis à des contrôles et audits à l’initiative du ministre concerné
(article 165) ,des audits qui s’avèrent nécessaires pour les marchés dont les
montants excédent cinq millions de dirhams,toutes taxes comprises et pour les
marchés négociés dont les montants excède un million de dirhams toutes taxes
comprise et qui font l’objet de rapport établis selon le cas soit par le
ministre concerné ou le directeur de l’établissement public concerné dont la synthèse
est publiée dans le portail des marchés publics
A cote de ces contrôles
destinés à assurer plus de crédibilité et de lutter contre la tout type de fraude,
les intervenants dans les procédures de
passation des marchés doivent garder une certaine indépendance vis-à-vis des
concurrents et les membres de commissions d’appel d’offre, des jurys des
concours et des commissions doivent s’abstenir
d’intervenir directement ou indirectement dans la procédure de passation des
marchés
Toutefois, et si le
concurrent constate le non respect de
l’une des règles de la procédure de passation des marchés prévues par le
décret du 20 mars 2013 ,il peut introduire une réclamation entre la date de la
publication de l’avis d’appel à la concurrence allant jusqu’au cinquième jour après
l’affichage du résultat dudit appel à la concurrence (article 169)
Au delà, de tout cela
,il y lieu de signaler que parmi les mesures visant à garantir l’exécution du
contrat la question du cautionnement provisoire, avec la
nécessité d’indiquer l’importance de la
garantie pécuniaire à produire par chaque concurrent dans le cahier des
prescriptions spécifiques à titre de cautionnement provisoires selon les
conditions fixées par textes législatifs
et réglementaire en vigueur et dont le montant doit être exprimé en
valeur( article 21)
3/Mesures en faveur de
la PME nationale
En plus de toutes les
mesures précitées, le décret relatif aux marchés public réserve à l’entreprise
nationale une part de 20 pour cent du
montant prévisionnel du marché qu’il compte lancer au titre de chaque année
budgétaire, La sous traitance qu’est un procédé
permettant au titulaire du marché de choisir librement ses sous traitant a
condition de la notification au maitre d’ouvrage de la nature de la prestation
à réaliser et ce dans la limite d’un montant ne dépassant 50 pour cent du montant du marché et ne portant pas sur le
lot ou la partie principale du marche (article 152)
Conclusion
Grosso modo, et d’après
l’analyse des dispositions contenues dans le décret du 20 mars 2013, il est
remarque que ce dispositif peut être considère
de positif a plusieurs titre ,que ça
soit sur le plan des mesures prises en faveur de l’entreprise nationale a
travers la sous taitance .a cela
s’ajoute ,l’obligation pour le maitre d’ouvrage de procéder à la publicité du
programme prévisionnel. Ainsi que, la nécessité du respect des règles de la
bonne gouvernance de la liberté d’accès è la concurrence, l’intronisation de plusieurs
innovations parmi lesquelles figure notamment la possibilité du recours au
procédé l’appel a manifestation d’intérêt….
Toutefois,sur le plan pratique
l’opérationnalisation du marché est une opération qui révèle plusieurs carences
liées notamment au retard des délais de paiement pour le titulaire du marché,
constituant dans la plupart des cas le
motif le plus sollicite et le principal objet des litiges présentés devant les
tribunaux administratif ,s’inscrivant dans le cadre du contentieux administratif
Réalisée
par soumia raffach
doctrante
en droit
Bibliographie
- KHAMMAL Mohamed
Bachir :’’La Gestion Déléguée Quelle structure de régulation’’, Mastère
spécialisé Management des services publiques, ISCAE, ESSEC, décembre 2006,
p :15, disponible dans le site :
http://www.abhatoo.net.ma/.../gestion-
deleguee-quelle-structure-regulation.pdf, le 9/4/2013
- ROUSSET Michel, GARAGNON
jean, ’’Droit administratif marocain’’,Edition la porte,imprimerie el maarif
aljadida -rabat-2013
-La Revue Sociale
Economique et Managériale, Economia,Numéro 2,février-Maï 2008, p :11
-La loi n°39-89 ,telle
qu’elle a été modifiée et complétée par la loi n° 34-98 autorisant le transfert
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avril 1990),p277
-Dahir n°1-03-195 DU 11/11/2003 portant promulgation de la loi
69-00 relative au contrôle fiancier de l’etat sur les entreprises publiques et
autres organismes,bulletin officiel 5170 du 18-12-2003
- Décret n°2-12-349 DU
8 joumada I 1434 (20 mars 2013) relatif
au marche public,bulletin officiel n °6140 du 4/4/2013
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