خصوصيات

▼

قراءة في قانون 05-08 للتحكيم و الوساطة الاتفاقية

قراءة في قانون 05-08 للتحكيم و الوساطة الاتفاقية




كريم الرود

باحث قانوني و وسيط في حل النزاعات

المقدمة


تعددت الدراسات التي اهتمت بموضوع الوسائل البديلة لحل المنازعات بالمغرب نظرا لما تعرفه من اهتمام متزايد على صعيد مختلف الأنظمة القانونية الدولية  و دلك راجع لما حققه من نتائج مهمة في مجال تسوية النزاعات و احقاق العدالة و ما توفره من مرونة و سرعة في البث و الحفاض على السرية [1] و ادا كانت جل التشريعات لم تنتبه لأهمية هاده الاليات البديلة لحل المنازعات الا مؤخرا و خاصة التحكيم فان مجتمعاتنا الاسلامية بصفة عامة و المغرب بصفة خاصة كان و لازال يعطي لها أهمية قصوى في تسوية الخلافات انسجاما مع قيمنا الاسلامية و ثقافتنا و تراثنا الحضاري و نتج عن دلك تراكم معرفي يهدف الى جبر الضرر و رفع الحيف و احقاق العدل بعيدا عن المساطر قضائية المعقدة التي ترمي الى انهاء الدعاوى لا الى انهاء النزاعات[2]
وقد ظلت ممارسة التحكيم بالمغرب خاضعة ل 23 مادة واردة في الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 ( 28 شتنبر 1974) لمدة طويلة من الزمن بالإضافة الى بضعة نصوص متفرقة كميثاق الاستثمار[3] رغم تعالي أصوات الممارسين و الفقهاء و رجال القانون بضرورة تدخل المشرع لتغيره حتى يواكب التطورات الاقتصادية و القانونية التي تعرفها بلادنا من جهة و دهبا على الركب الدي سارت عليه العديد من دول المعمور[4]
و تتويجا للتوجه العام بالمغرب و الدي نادى بتطوير الاطار القانوني للتحكيم  و الدي قاده جلالة الملك محمد السادس في خطابه السامي بمناسبة السنة القضائية 29 يناير 2003 بأكادير و الدي جاء فيه " .. و تجسيدا لنهجنا الراسخ بالنهوض بالاستثمار و تفعيلا لما ورد في رسالتنا الموجهة لوزينا الأول في هدا الشأن ندعو حكومتنا الى مواصلة الجهود لعصرنة القضاء , بعقلنة  العمل و تبسيط المساطر و تعميم المعلوميات كما يجب تنويع مساطر التسوية التوافقية لما قد ينشأ من منازعات بين التجار و دلك من خلال الاعاد السريع لمشروع قانون التحكيم التجاري, الوطني و الدولي, ليستجيب نظامنا القضائي لمتطلبات عولمة الاقتصاد و تنافسيته و يسهم في جلب الاستثمار الاجنبي " [5] و في هدا السياق قدمت الحكومة في وقت سابق مشروع قانون لتعديل النصوص القانونية المتعلقة بالتحكيم الواردة في قانون المسطرة المدنية لسنة 1974 على الرغم من تأخر هده المراجعة التي بادر اليها العديد من التشريعات المقارنة مبكرا, ادركا منها من أن تطوير النظام القانوني للتحكيم من أهم السبل لجلب الاستثمارات و بالتالي الاقلاع الاقتصادي [6] وبالتالي جاء قانون 05-08 سنة 2007 الدي نسخ ظهير المسطرة المدنية الصادر في 28 شتنبر 1974 الدي كان يخصص للتحكيم الفصول من 306 الى 327 ليصبح التحكيم في اطار القانون الجديد منظم في الفصول 306 الى 70-327[7] 
و لعل هدا القانون أتى بعدة مستجدات و نقائص مقارنة بالقانون القديم و كدا بالتجارب الدولية و من هنا تظهر لنا أهمية الموضوع في معرفة القيمة المضافة التي حملها هدا القانون لنظام التحكيم بالمغرب و ما مدى تمكن المشرع من مواكبة تطور نطام التحكمي في التشريعات المقارنة للمحاولة الاحاطة بكل هاته الامور بخوص قانون 05-08 نضع الاشكالية التالية
الى أي حد تمكن المشرع المغربي من اعادة هيكلة نظام التحكيم بالمغرب من خلال قانون 05-08 بمقتضيات جديدة من شأنها اعطاء دفعة قوية لنجاح هدا القضاء الخاص بالمغرب ؟


ومن أجل معالجة هاته الاشكالية سنحاول تحليل الموضوع عبر المحاور الاتية

قراءة في هيكلة قانون 05-08 و نطاقه  : المبحث الاول
المطلب الأول – قراءة في تقنية توزيع مقتضيات التحكيم في قانون المسطرة المدنية
المطلب الثاني – قراءة في مصطلحات و نطاق مؤسسة التحكيم الواردة في قانون 05-08
المبحث الثاني- قراءة في المستجدات الواقعية لقانون 05-08
المطلب الأول- أهم المستجدات في اجراءات المنظمة للتحكيم
المطلب الثاني- توسيع سلطات المحكم و اقرار التحكيم الدولي

المبحث الاول :قراءة في هيكلة قانون 05-08 و نطاقه : 
 لا يمكن دراسة قانون 05-08 و أهم المستجدات التي جاء بها مقارنة بالقانون الملغى دون التطرق له على مستوى الشكل حيث عرف تحول عميق سواء على مستوى صياغة النصوص أو حتى على مستوى توزيع المقتضيات بحيث جاء بعد الغاء فكرة مدونة التحكيم و الاقتصار على ضم هدا القانون في قانون المسطرة المدنية
المطلب الأول – قراءة في تقنية توزيع مقتضيات التحكيم في قانون المسطرة المدنية
كان الأمل كبير في خروج مدونة التحكيم الى الوجود الا أن المشرع فضل ادماج مقتضيات التحكيم الجديدة في قانون المسطرة المدنية مع العلم أن هدا الاخير يضم اجراءات التقاضي أمام القضاء الرمي للدولة
الفقرة الاولى – ادماج مقتضيات التحكيم في قانون مسطري عوض قانون مستقل
تستدعي القراءة الجيدة في الشكل الدي جاء فيه قانون 05-08 استحضار السياق الدي جاء فيه حيث تقرر في وقت سابق عن صدور هدا القانون وضع تنظيم قانوني مستقل لمؤسسة التحكيم بالمغرب حينما تم اعداد مشروع مدونة التحكيم كنص قانوني مستقل بناء على دراسة عميقة لواقع التحكيم بالمغرب و للمعوقات القانونية و الواقعية التي تعوق انتشاره و الأخذ به على نطاق أوسع  مما تعرفه الظروف الراهنة فالمشروع الاول لمدونة التحكيم جاء لجعل قانون التحكيم أصلا لضمان استقلاله و جاء بناءا على تعليمات ملكية سامية[8]
لكن خيبة الأمل كانت كبيرة حينما فضل المشرع جعل هدا القانون مجرد فرع من قانون المسطرة المدنية من خلال تبويب القسم الخامس[9] ولعل غاية المشرع من اعتماد هده الطريقة في تنظيم مؤسسة التحكيم ربما يعود الى الرغبة في تفادي التضخم التشريعي " كثرة المدونات" لكن هدا الرأي يفقد منطقه حينما نجد أن المكانة التي أضحى يحتلها التحكيم تقتضي بالضرورة تنظيمه في اطار مستقل خصوصا و أنه قضاء خاص فكيف يعقل أن يندرج اطاره القانوني في قانون مسطري ينظم كيفية التقاضي أمام محاكم الرسمية للدولة [10] و بعد ظهور مسودة قانون المسطرة المدنية الجديدة المؤرخة في 2015-1-12 فان الملاحظ هو غياب المقتضيات المنظمة للتحكيم في هده المسودة و لعل حذف المقتضيات المنظمة للتحكيم من مسودة قانون المسطرة المدنية يعتبر مؤشر هام على اتجاه المشرع المغربي نحو اخراج مدونة خاصة بالتحكيم و هو ما كان يشكل مطلبا لجميع الباحثين و المهتمين و المشتغلين بالتحكيم من اجل تعوض الخطأ الدي وقع فيه المشرع من خلال ادراجه لقانون 05-08 في قانون المسطرة المدنية[11]
الفقرة الثانية- الاسس المعتمدة في تقنية تشريع قانون 05-08 فيما يخص التحكيم
كما تطرقنا في الفقرة الاولى عمد المشرع المغربي الى اختيار دمج هدا القانون في المسطرة المدنية حيث فضل اختيار هاته التقنية في التشريع على حساب قانون أو مدونة خاصة بالتحكيم الدي سبق أن تبنى هدا الطرح من خلال مشروح مدونة التحكيم ليتم التراجع عنه أما فيما يخص تقنية التشريع التي اعتمدها بخصوص مقتضيات التحكيم بالمغرب مقارنة بالتشريعات المقارنة فكان أمام المشرع المغربي ثلاث فرضيات الاولى نقل القانون النموذجي للتحكيم التجاري لسنة 1985 الى القانون الوطني لتنظيم التحكيم الداخلي و الدولي و هو ما نهجه المشرع المصري أما الفرضية الثانية و هي تبني القانون النموذجي لكن فقط على مستوى التحكيم الدولي و هو ما اعتمده المشرع التونسي و الفرضية الاخيرة هي التي اعتمدها المشرع المغربي من خلال سلوكه مسلك خاص في التعامل مع القانون النموذجي حيث تبنى المشرع نظاما تنائيا يميز بين التحكيم الداخلي و التحكيم الدولي يستمد من روح القانون النموذجي و خصوصا تعريفه لدولية التحكيم[12]
و في هدا الاطار نلاحظ أن المشرع المغربي قسم هدا الباب الى أربعة فروع
- التحكيم الداخلي
- التحكيم الدولي
- الوساطة الاتفاقية [13]
- أحكام متفرعة
ان اعتماد المشرع لهدا التقسيم قد يفهم خطأ أن الأمر يتعلق بثلاث وسائل بديلة لحل النزاعات و الحال أن الأمر يتعلق بوسيلتين هما التحكيم و الوساطة الاتفاقية تهمنا الاولى. وعلى هدا الأساس كان يتعين على المشرع المغربي الاقتصار على ثلاث فروع يخصص الاول للتحكيم و الثاني للوساطة الاتفاقية و الثالث لأحكام متفرقة و أن يقسم الفرع الاول الى جزئيين فرعيين ينظم في الأول التحكيم الداخلي و في الثاني التحكيم الدولي[14] و ما يلاحظ في هدا الاطار أن قانون التحكيم فقد هويته بهاته التقنية في التشريع فمن جهة تم اقحامه في قانون المسطرة المدنية و هدا الأمر غير محمود لاعتبارات السالفة الدكر و من جهة أخرى تم اقحام الوساطة الاتفاقية في هدا القانون مما يحط من قيمة نظام التحكيم و ما يستحقه من مكانة في التشريع المغربي حيث ينبغي الاسراع في اصدار قانون مستقل أو مدونة خاصة بالتحكيم

 المطلب الثاني – قراءة في مصطلحات و نطاق مؤسسة التحكيم الواردة في قانون 05-08
تضمن قانون 05-08 عدة مستجدات فيما يخص التعريفات و صياغة المواد مقارنة بالقانون الملغى حيث عمل المشرع المغربي على وضع تعريف لمؤسسة التحكيم مع العلم أن مهمة التعريف متروكة للفقه و القضاء
الفقرة الاولى – قراءة في التعريف التشريعي لمؤسسة التحكيم
عمد المشرع المغربي الى تخصيص أول فصل في هدا القانون [15] الى تعريف عام لمؤسسة التحكيم و هو أمر غير مرغوب فيه لدى الكثير من رجال القانون بالنظر الى أن تعريف المؤسسات القانونية العامة هو من اختصاص الفقه[16] و لعل هدا التوجه الدي سار عليه المشرع عندنا تتعارض مع التوجه الدي صيغ به القانون النموذجي الدي تم اقراره من قبل لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية و لا في اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري و لا في أي من التشريعات التي تعتبر مرجعا في مجال قوانين التحكيم[17] هدا من جهة و من جهة أخرى قام المشرع المغربي بتعريف اتفاق التحكيم في الفصل 307 الى جانب تعريف عقد التحكيم في الفصل 314 و شرط التحكيم في الفصل 316 و هو أمر قد يفهم عند البعض بشكل خطأ أن هناك ثلاث وسائل مختلفة يمكن بموجبها اللجوء الى التحكيم و الواقع أن الامر يتعلق فقط باتفاق التحكيم الدي قد يبرم قبل النزاع فيسمى في هده الحالة شرط التحكيم و قد يبرم بعد النزاع فيسمى في هده الحالة ب عقد التحكيم[18] و لعل كثرة التعاريف التي أوردها المشرع في هدا الاطار كان يهدف فيها بالتعريف لمؤسسة التحكيم في اطار قانون منظم لها و هدا الامر يحط بقيمة هاته الالية التي لا تحتاج الى هاده الطريقة في تسويقها بحيث بإمكان وزارة العدل القيام بمؤتمرات و الاستعانة بالإعلام و كل ما من شأنه التعريف بهاته المؤسسة و ترك القانون للمقتضيات المسطرية و الموضوعية الكفيلة باللجوء لقضاء التحكيم
الفقرة الثانية- قراءة في نطاق اللجوء لقضاء التحكيم في قانون05-08
تماشيا مع التطور المهم لمعظم التشريعات و خلافا لقانون المسطرة المدنية القديم و الدي كان يمنع الدولة من اللجوء الى التحكيم و هدا ما كان سيؤدي حتما الى انغلاق الدولة مما سيؤثر على الاستثمار الداخلي و الخارجي لكون أن هناك عدد مهم من العقود الادارية تطبعها صفة التجارية رغم خضوعها للقانون العام كالصفقات العمومية حيث قام المشرع في قانون 05-08 بتدارك هدا الانحراف عن التوجه السائد في معظم الدول و دلك بتوسيع مجال اللجوء الى التحكيم و هكذا فان المشرع في الفصل 310 رغم اجازته الاتفاق على التحكيم في النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية فانه أجاز اللجوء الى التحكيم في النزاعات المالية الناتجة عن التصرفات الأحادية كما أجاز المشرع بحكم هدا الفصل التحكيم في النزاعات المتعلقة بالعقود التي تبرمها الدولة أو الجماعات المحلية مع استثنائه للنزاعات المالية المتعلقة بتطبيق قانون جبائي[19] و بالتالي أصبح المشرع المغربي على وعي تام بأنه لا استثمار بدون ترسانة قانونية تتلاءم مع التطور الاقتصادي الدي يشهده العالم و أنه لا استثمار بدون تحكيم وعلى هدا الاساس جاء قانون 05-08 بمجموعة من المقتضيات التي توسع من نطاق التحكيم ابتداءا من تعريف اتفاق التحكيم في الفصل 307 الدي أكد على أن مجال التحكيم لا يقتصر على النزاعات المتعلقة بالعقود فقط بل قد يتجاوزها الى نزاعات المترتبة على المسؤولية التقصيرية أو الناتجة عن الخطأ في حدود معينة و هدا عكس قانون المسطرة المدنية الملغى الدي حصره في المجال التعاقدي, كما أن المادة 310 من نفس القانون و سع من خلالها المشرع المغربي صلاحية الدولة في ابرام اتفاق التحكيم عكس مدونة التحكيم الاولى الدي أجاز للدولة ابرام اتفاق التحكيم في حالة تعلقه بالتجارة الدولية فقط و ما يأكد دلك الفصل 311 الدي خول للمقاولات العامة الخاضعة لقانون الشركات التجارية ابرام اتفاق التحكيم و بالتالي أصبح التحكيم الاداري الداخلي و الدولي جائزا و بدالك يمكن القول بتنازل القضاء الاداري لبعض صلاحياته لقضاء التحكيم[20]
و في اطار الملاحظات المطروحة على نطاق اللجوء للتحكيم فان الفصل 310 يثير عدة استفسارات  حول طبيعة النزاعات المالية القابلة للتحكيم  و مدى شمولها للنزاعات الجمركية مثلا أو نظام الصفقات العمومية و بالتالي عدم اندراجها في مضمون الفقرة الاولى التي تمنع التحكيم في النزاعات المتعلقة باختصاصات السلطة العمومية مع استحضار تأثير دلك على تشجيع الاستثمار في بلادنا. كما أن نفس المادة وسعت اختصاص الجهات القضائية التي ستمنح الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي  فبالإضافة للقضاء التجاري تم اضافة القضاء الاداري حسب نوعية النزاع و أطرافها[21] و تجدر الاشارة أن المشرع اغفل الاشارة للاختصاص رئيس المحكمة الابتدائية في تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية في النزاعات المدنية التي يجوز ابرام اتفاق التحكيم فيها بموجب الفصول 307 و 306 من نفس القانون

المبحث الثاني- قراة في المستجدات الواقعية  لقانون 05-08
عمل المشرع من خلال القانون الجديد للتحكيم على محاولة سد عدة ثغرات كانت تعتري القانون الملغى سواء من خلال توسيع صلاحيات الهيئة التحكيمية  و كدا التأكيد على حقوق الدفاع و تبسيط الاجراءات الشكلية مثل الكتابة في اتقاف التحكيم ..الخ و من هنا سنحاول التطرق في هدا المبحث الى أهم المستجدات التي اتى بها القانون الجديد في تأطيره لهدا القضاء الخاص
المطلب الأول- أهم المستجدات في اجراءات المنظمة للتحكيم
جاء هدا القانون بعدة مستجدات فيها يخص تنظيم اجراءات اللجوء الى التحكيم و القواعد المنظمة لها و التي سنعمل على عرضها على النحو التالي
الفقرة الاولى- تبسيط شرط الكتابة باتفاق التحكيم و توسيع الرقابة القضائية
من أهم المستجدات التي أكدها هدا القانون هو تبسيط الشكلية المتطلبة في الكتابة فبعدما كان قانون المسطرة المدنية القديم ينص على ضرورة ابرام عقد التحكيم كتابة و على أنه يتعين أن يكون شرط التحكيم مكتوبا باليد و موافقا عليه بصفة خاصة من لدم الأطراف تحت طائلة البطلان ادا تعلق الامر بعمل تجاري ونظرا لهاته الشكلية التي تطلبها و التي لا تلائم المناخ التجاري الدي يتطلب المرونة و السرعة و عدم تعقيد المساطر عمل المشرع من خلال هدا القانون على تدارك الامر و خرج عن الكثير من هده الأحكام المتشددة فأوجب تحرير اتفاق التحكيم كتابة سواء بعقد رسمي أو عرفي أو محضر ينجز أما الهيئة التحكيمية كما يعتبر اتفاق التحكيم مكتوبا ادا ورد في وثيقة موقعة من الأطراف أو في رسائل متبادلة أو في أي وسيلة من وسائل الاتصال[22] و هكذا يعتبر التوسع في مفهوم الكتابة في اتفاق التحكيم من أهم المستجدات التي أتى بهذا هدا القانون فادا كان قد انتهج منهج مرن في تحديد شرط الكتابة بالمقابل فقد جعلها شكلية انعقاد و ليست شكلية اثبات و دلك بموجب الفصل 315و 317 حيث أكد أن تخلف الكتابة يترتب عنه بطلان اتفاق التحكيم[23]
كما عمل المشرع المغربي على توسيع الرقابة القضائية على التحكيم بإقراره لبدأ الرقابة على أعمال المحكمين في اطار مزدوج يشمل الرقابة السابقة على صدور الحكم التحكيمي و تعرض لها المشرع في عدة مواد أهمها الفصل 8-327 من نفس القانون " ترفع الصعوبات الناتجة عن تجريح أو عزل المحكمين الى رئيس المحكمة الدي يبث في الامر بأمر غير قابل للطعن في اطار مسطرة حضورية " حيث سمح المشرع للقضاء من أجل بسط رقابته من أجل احترام تنفيد الفصل      7-327 الدي يأكد على " يتعين على المحكم الدي يعلم بوجود أحد أسباب التجريح في نفسه أن يشعر الاطراف بدلك و في هده الحالة لا يجوز له قبول مهمته الا بعد موافقة الأطراف" [24]
 كما لأقر الفصل 321 من نفس القانون الرقابة القضائية القبلية على التحكيم حيث جاء في الفصل " يجب على الاشخاص الطبيعيين الدين يقومون اعتياديا أو في اطار المهنة بمهام المحكم اما بصورة منفردة أو في حضيرة شخص معنوي يعتبر التحكيم أحد أغراضه الاجتماعية أن يصرحوا الى الوكيل العام لدى محكمة الاستئناف الواقع في دائرة نفودها محل اقامة الاشخاص المعنويين المذكورين أو المقر الاجتماعي للشخص المعنوي  
يسلم الوكيل وصلا بالتصريح و يقيد المعنيين بالأمر في قائمة المحكمين لدى محكمة الاستئناف المعنية ودلك بعد دراسة وضعيتهم"  و بالتالي منح المشرح للنيابة العامة مهمة الرقابة القبلية على الهيئة التحكيمية[25]    
اضافة الى ما سبق خول المشرع لقضاء الموضوع مهمة الرقابة على أعمال الهيئة التحكيمية في اطار الطعن بالبطلان و كدا طرق الطعن العادي و غير العادية الممكن سلوكها ضد الحكم التحكيمي فهناك من يعتبر دعوى البطلان ضد الحكم التحكيمي جاء لكون هده الدعوى ستساهم في تحصين حكم التحكيم و تعطيه الفعالية و القوة حيث يزيد التدخل القضائي من قوة الحكم التحكيمي خصوصا في حالة الاقرار بصحته و هناك من يرى انه مجال لبسط رقابة الدولة على التحكيم و افراغه من محتواه [26]
و انطلاقا من المعطيات المقدمة اعلاه يمكن القول أن المشرع خول مكنة الرقابة على التحكيم لكل من النيابة العامة و رئيس المحكمة و قضاء الموضوع مما يأكد أن القانون الجديد منح للقضاء سلطات اضافية للرقابة قضاء التحكيم
الفقرة الثانية – التأكيد على احترام حقوق الدفاع
يعتبر حق الدفاع من المستجدات التي جاء بها قانون 05-08 و الدي أملته الظرفية الوطنية و الدولية التي تزامنت مع اصدار هدا القانون و المتمثلة في موجة التطورات التي يعرفها العالم في عدة مجالات و منها على الخصوص حقوق الانسان حيث حاول المشرع المغربي الانسجام مع هدا التوجه الدولي بتنصيصه في الفصل 10-327 الدي جاء بمجموعة من المقتضيات المهمة و التي لها صلة بحقوق الدفاع و من بينها ما نصت عليه الفقرة الثالثة من هدا الفصل من أنه " يعامل أطراف التحكيم على قدم المساواة و تهيئ لكل منهم فرصة كاملة و متكافئة لعرض دعواه و دفعاته  و ممارسة حقه في الدفاع " بالإضافة الى هدا نص الفصل 319 في فقرته الاخيرة " تحترم في جميع الأحوال القواعد المتعلقة بحقوق الدفاع " و بالتالي فهدا الفصل يقضي بشكل لا لبس فيه على الزامية احترام حقوق الدفاع سواء كنا بصدد تحكيم حر أو تحكيم مؤسساتي و دلك تحت طائلة بطلان الحكم التحكيمي طبقا للفصل 36-327 الدي جاء لحماية هدا المستجد و من خلاله تم تخويل أطراف التحكيم الطعن بالبكلان في الحكم التحكيمي متى تم خرق حقوق الدفاع[27]
كما يترتب على هدا المستجد تفعيل الهيئة التحكيمية لمبدأ التواجهية هو من المبادئ الأساسية للتقاضي و يرجع دلك بأنه يضمن احترام حقوق الدفاع و تطبيق هدا المبدأ في التحكيم يتلاءم مع الطبيعة القضائية لمهمة المحكم و تجدر الاشارة على أن الاخلال به يعرض الحكم التحكيمي لعدم التنفيذ أو للحكم ببطلانه[28]

المطلب الثاني- توسيع سلطات المحكم و اقرار التحكيم الدولي
تضمن قانون 05-08 عدة مستجدات فيما يخص توسيع صلاحيات الهيئة التحكمية حيث حاول من خلال دلك تدعيما استقلاليها و تقليص دائرة الوصاية القضائية عليها اضافة الى دلك تم توسيع مجال التحكيم بتنظيم التحكيم الدولي الدي كان يستند في شرعيته قبل هدا القانون الاتفاقيات الدولية التي وقع عليها المغرب في مجال التحكيم الدولي
الفقرة الاولى- توسيع صلاحيات الهيئة التحكيمية
عمل المشرع المغربي على تقوية صلاحيات المحكم لتدعيم الثقة في هدا القضاء الخاص من أجل تمكينه من أدوات اشتغال كان يفتقد لها في ضل القانون القديم , حيث عمل المشرع المغربي في التعديل الجديد على اقرار صلاحية اختصاص الهية التحكيمية للنظر في اختصاصها و في الطعن ببطلان اتفاق التحكيم في الفصل 327-9 و بهذا فعل المشرع مبدأ " الاختصاص بالاختصاص" و الدي من خلاله يكون للمحكم القدرة و الصلاحية من أجل البث في أحقية اختصاصه و صلاحياته في النزاع و منع القضاء من التدخل في تحديد اختصاصه و أقر المشرع هدا المبدأ من أجل تعزيز الثقة في قضاء التحكيم بحيث لم يعد محتاجا للقضاء من أجل النظر في اختصاصه بمجوب اتفاق تحكيم معين[29] اضافة الى دلك و في اطار الاصلاحات المهمة على جهاز الهيئة التحكيمية الدي عمل المشرع على ضبط صلاحياتها و من أهمها بعد سلطة الاختصاص بالاختصاص نجد صلاحية قبول المحكمين لمهمة التحكيم و دلك بمقتضى الفصل 327-6 " يجب على المحكم الدي قبل مهمته  أن يفصح كتابة عن قبوله .." و أهمية هده الصلاحية تكمن في أنه لا تبدأ مدة التحكيم الا بعد تمام تشكيل هيئة التحكيم و قبول المحكم يندرج ضمن هدا التشكيل و دلك بمقتضى الفصل 10-327 " تبتدئ اجراءات التحكيم من اليوم الدي يكتمل فيه تشكيل هيئته" و بمقتضى هاته الصلاحية يحق للمحكم اما أن يرفض مهمة التحكيم أو يقبلها بشروط أو بدون شروط[30]
كما نجد من المستجدات في صلاحيات المحكم ما جاء به الفصل 11-327 على صلاحية الهيئة التحكيمية بالقيام بجميع اجراءات التحقيق بالاستماع الى الشهود أو بتعيين الخبراء أو بأي اجراء اخر و ادا كانت بيد أحد الاطراف وسيلة اثبات جاز للهيئة التحكيمية أن تطلب منه الادلاء بها و يجوز لها كدلك الاستماع الى كل شخص ادا رأت فائدة في دلك و كدلك الفصل 05-327 " يجوز للهيئة التحكيمية ما لم يتفق الاطراف على خلاف دلك أن تتخذ بطلب من الأطراف كل تدبير مؤقت أو تحفظي تراه لازما في حدود مهمتها .."
لكن ما يهمنا في هدا الإطار أن المشرع سلب من القضاء صلاحيات في التحقيق و كدا اتخاد الاجراءات الوقتية و التحفظية و منها للهيئة التحكيمية و بالتالي لم يعد المحكم و الاطراف في حاجة للقضاء للقيام بهذا الدور ولعل التحليل لهدا الوضع يأكد أن منح المشرع للتحكيم هاته السلطات يشكل في الواقع استجابة للراي القائل بأنه ادا كانت ارادة الأطراف قد منحت هيئة التحكيم سلطة الحسم في المنازعات القائمة بينهم فان من باب أولى أن تتولى هده الهيئة سلطة البث في القضايا التحفظية أو الوقتية المتصلة بالنزاع موضوع اتفاق التحكيم . وتجدر الاشارة الى أنه ادا كان المشرع في هدا القانون قد منح للهيئة التحكيمية صلاحية النظر في الطعن ببطلان اتفاق التحكيم بموجب مبدأ الاختصاص بالاختصاص المبين أعلاه فانه خول للمحكمة المختصة النظر في النزاع مباشرة اداكان بطلان اتفاق التحكيم واضحا[31]
الفقرة الثانية- تنظيم التحكيم الدولي في قانون 05-08
كان التحكيم الدولي قبل صدور قانون 05-08 خاضعا من حيث اطاره القانوني للاتفاقيات الدولية لي صادق عليها المغرب[32] كاتفاقية نيويورك بشأن تنفيد الاحكام التحكيمية الأجنبية لسنة 1958 مما اعتبره البعض عيب في قانون الملغى نظرا لإقصائه للتحكيم الدولي لكونه له دور كبير في تشجيع الاستثمار الأجنبي و تدعيم الاطار القانوني و التنظيمي لمؤسسة التحكيم بالمغرب . و هو الأمر الدي تفطن ايه واضعي قانون 05-08 المعدل لقانون المسطرة المدنية حيث خصص فرعا خاصا بالتحكيم الدولي تطرق فيه المشرع المغربي لمعيار دولية التحكيم بموجب الفصل 327-40 في حصر معايير دولية التحكيم و بالتالي فأول معيار حدده هو تعلق التحكيم بالتجارة الدولية و هدا المعيار هو الدي يدعوه الفقه "بالمعيار الاقتصادي" و هو الدي يبحث في موضوع النزاع و هو المعيار الدي اعتمده القانون النموذجي , بيد أن المشرع المغربي ربط هدا المعيار الاقتصادي بمعيار اخر جغرافي هو أن يكون لأحد أطراف النزاع على الأقل موطن أو مقر بالخارج و كدا أن يكون المكان الدي يجب أن تنفد فيه جزء مهم من الالتزامات خارج الدولة الموجود بها مؤسسة الأطراف. تم نص على معيار الارادة لتحديد دولية منازعة عقود التجارة الدولية و بالتالي اخضاعها للتحكيم الدولي ودلك من خلال تأكيده في نفس المادة أن يكون مكان اتفاق التحكيم خارج الدولة المتواجد بها مؤسسات الأطراف و هو معيار نص عليه القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي , و لم يقف المشرع المغربي عند تنظيمه للتحكيم الدولي بتحديده لمعايير دولية التحكيم لكن نظم مختلف جوانبه بشكل مفصل في 16 فصل تطرق فيه لكيفية تعيين المحكمين من خلال الفصل 327-41 و اجراءات التحكيم الدولي و التي أخضعها لقانون الارادة بموجب الفصل 327-42 كما هو الشأن بالنسبة للقانون الواجب التطبيق الدي يخضع بدورة لإرادة الأطراف  الفصل 327-44  و هو ما يعني استبعاد المشرع المغربي لبعض قواعد القانون الدولي الخاص المعقدة و التي لا تتناسب مع خصوصيا و مميزات التحكيم الدولي, كما نظم الى جانب هدا الاعتراف ومنح الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي الدولي و اخضاعه لاختصاصات المحكمة التجارية الفصل 327-46  [33]




خاتمة
تعتبر المستجدات التي جاء بها قانون 05-08 بخصوص التحكيم خطوة مهمة من قبل المغرب في مجال تدعيم ترسانته القانونية المشجعة للاستثمار الاجنبي و تدعيم فرص نجاحه بالمغرب نظرا لما يحتله نظام التحكيم من اقبال كبير في عصر العولمة نظرا لملائمته لمتطلبات الأعمال الحديثة وعلى الرغم من التقدم الكبير الدي حققه هدا القانون مقارنة مع القانون الملغى الا أنه لا يخلو من نقائص لا شك أن المشرع سيتداركها في عما قريب خصوصا و أن مؤشرات قوية تنبؤ على صدور مدونة التحكيم تجد مصادرها في كون مسودة قانون المسطرة المدنية الجديدة لا يوجد فيها أي مقتضى يتعلق بالتحكيم و لعل هدا الحذف يأشر على نية المشرع في اخراج مدونة خاصة بالتحكيم لنا الأمل الكبير في أن تأتي بمستجدات تتلاءم مع قيمة قضاء التحكيم و مستوى النجاح الدي حققه



لائحة المراجع


المؤلفات
 (2 عبد الكبير العلوي الصوصي، رقابة القضاء على التحكيم : دراسة في القانون المغربي و المقارن. الطبعة الأولى. الرباط. دار القلم.2012 .
(3 عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية. الطبعة السادسة. مراكش. المطبعة الوراقة الوطنية. 2012 .

أطروحات ورسائل
 (2 أسماء عبيد " التحكيم في التشريع المغربي" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص. كلية العلوم القانونية و الاقتصادية-سلا- السنة الجامعية 2009 .
(4 ناصر بلعيد، "وضعية الهيئة التحكيمية في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص . كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، سلا، السنة الجامعية,2008.
المقالات
(1 ابراهيم العسري " دراسة تحليلية لبعض مقتضيات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية" مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث . عنوان العدد الوسائل البديلة لحل المنازعات. الطبعة الاولى. دار الافاق . الرباط .
2) الطيب الشرقاوي. كلمة السيد الوكيل العام للملك لدى المجلس الاعلى ألقيت في الندوة 11 المنظمة من طرف المجلس الأعلى بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيسه و المنشورة بكتاب تحت عنوان " الصلح و التحكيم و الوسائل البديلة لحل المنازعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى" مطبعة الأمنية. الرباط, 2007
3) رياض فخري. قواعد التحكيم, قراءة في القانون رقم 05-08 . مداخلة ألقيت في الندوة 11 المنظمة من طرف المجلس الأعلى بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيسه و المنشورة بكتاب تحت عنوان " الصلح و التحكيم و الوسائل البديلة لحل المنازعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى" مطبعة الأمنية. الرباط, 2007 .
4) معمرو بومكوسي . دور القضاء في عملية التحكيم. مقال منشور بسلسلة دراسات و ابحاث . الطبعة الاولي. مطبعة المعارف الجديدة. بدون سنة الطبع. الرباط
5) محمد المختار الراشدي. اجراءات مسطرة التحكيم. مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية. عدد117 نونبر-دجنبر2008 .مطبعة النجاح الجديدة ,.الدار البيضاء.
6) عبد الالاه المحبوب . الضمانات القانونية للهيئة التحكيمية. . مقال منشور بسلسلة دراسات و ابحاث . الطبعة الاولي. مطبعة المعارف الجديدة. بدون سنة الطبع. الرباط


المواقع الالكترونية
(1 محمد طارق. قراءة في قانون 08-05 المتعلق بالتحكيم الداخلي. مقال منشور بالموقع www.alkanonia.com
 (2 يوسف الزوجال , التحكيم في القانون المغربي بين الماضي و الحاضر و المستقبل , مقال منشور بالموقع www.marocdroit.com
3) نهال اللواح. ملاحظات في أفق تعديل قانون التحكيم المغربي. مقال منشور في موقع  www.marocdroit.com


القوانين
(1 ظهير شريف رقم 1 .59.266 بشأن المصادقة على اتفاقية نيويورك الخاصة بالاعتراف بأحكام المحكمين الأجنبية و تنفيدها الصادرة بالجريدة الرسمية عدد 2473 بتاريخ 18  مارس 1960
منشور بسلسلة دراسات و أبحاث .
(2 ظهير شريف رقم 1 .07.169 صادر في 19 ذي القعدة 1428 (30نوفبر2007) بتنفير قانون رقم 08-05  القاضي بنسخ و تعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية منشور بسلسلة دراسات و أبحاث .



[1]  يوسف الزوجال , التحكيم في القانون المغربي بين الماضي و الحاضر و المستقبل , مقال منشور بالموقع www.marocdroit.com

[2]  الطيب الشرقاوي. كلمة السيد الوكيل العام للملك لدى المجلس الاعلى ألقيت في الندوة 11 المنظمة من طرف المجلس الأعلى بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيسه و المنشورة بكتاب تحت عنوان " الصلح و التحكيم و الوسائل البديلة لحل المنازعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى" مطبعة الأمنية. الرباط, 2007 . ص16
[3]  على الرغم من أن المغرب أقر في ظهير 1958 في فصله 39 على اللجوء الى التحكيم في النزاعات المتعلقة بالاستثمار و مصادقته على اتفاقية نيويورك لتنفيذ أحكام التحكيم الاجنبية بتاريخ 1960-06-19 أكثر من دلك عرف المغرب التحكيم مند ظهير قانون المسطرة المدنية الملغي لسنتي 1913 و فيما بعد 1974
يوسف الزوجال , التحكيم في القانون المغربي بين الماضي و الحاضر و المستقبل , مقال منشور بالموقع www.marocdroit.com تاريخ الزيارة 2016-03-04
[4]  رياض فخري. قواعد التحكيم, قراءة في القانون رقم 05-08 . مداخلة ألقيت في الندوة 11 المنظمة من طرف المجلس الأعلى بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيسه و المنشورة بكتاب تحت عنوان " الصلح و التحكيم و الوسائل البديلة لحل المنازعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى" مطبعة الأمنية. الرباط, 2007 . ص16

[5]  عبد الكبير العلوي الصوصي، رقابة القضاء على التحكيم : دراسة في القانون المغربي و المقارن. الطبعة الأولى. الرباط. دار القلم.2012 ص 9-10
[6]  رياض فخري . م. س .ص 429
[7]  عبد الكبير العلوي الصوصي. م.س ص 10
[8]  جاء في خطابه السامي بمناسبة السنة القضائية 29 يناير 2003 بأكادير و الدي جاء فيه " .. و تجسيدا لنهجنا الراسخ بالنهوض بالاستثمار و تفعيلا لما ورد في رسالتنا الموجهة لوزينا الأول في هدا الشأن ندعو حكومتنا الى مواصلة الجهود لعصرنة القضاء , بعقلنة  العمل و تبسيط المساطر و تعميم المعلوميات كما يجب تنويع مساطر التسوية التوافقية لما قد ينشأ من منازعات بين التجار و دلك من خلال الاعاد السريع لمشروع قانون التحكيم التجاري, الوطني و الدولي, ليستجيب نظامنا القضائي لمتطلبات عولمة الاقتصاد و تنافسيته و يسهم في جلب الاستثمار الاجنبي "
عبد الكبير العلوي الصوصي، رقابة القضاء على التحكيم : دراسة في القانون المغربي و المقارن. الطبعة الأولى. الرباط. دار القلم.2012 ص 9-10

[9]  فمن غير معقول وضع الية بديلة لحل المنازعات " التحكيم كقضاء خاص " ضمن قانون مسطري يوضح طرق التقاضي في القضاء الرسمي للدولة
[10]   ابراهيم العسري " دراسة تحليلية لبعض مقتضيات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية" مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث . عنوان العدد الوسائل البديلة لحل المنازعات. الطبعة الاولى. دار الافاق . الرباط . ص 57
[11]  نهال اللواح. ملاحظات في أفق تعديل قانون التحكيم المغربي. مقال منشور في موقع  www.marocdroit.com تاريخ الزيارة 11-03-2016
[12]  محمد طارق. قراءة في قانون 08-05 المتعلق بالتحكيم الداخلي. مقال منشور بالموقع www.alkanonia.com تاريخ الزيارة 11-03-2016

[13]  لا تندرج ضمن موضوع الدراسة لكن فرض علينا الامر ادراجها من خلال تحليل قانون 05-  08 على مستوى الشكل و تقنية المعتمدة في التشريع
[14]  ابراهيم العسري " دراسة تحليلية لبعض مقتضيات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية" مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث . عنوان العدد الوسائل البديلة لحل المنازعات. الطبعة الاولى. دار الافاق . الرباط . ص 57-58

[15]  الفصل 306
[16]  لأنها تخضع " التعاريف " للمتغيرات السريعة التي قد تلحق المؤسسات القانونية أثناء سريان تطبيق القوانين عليها
[17]  رياض فخري . م.س ص 230
[18]  ابراهيم العسري. م .س ,. ص 58
[19]   أسماء عبيد " التحكيم في التشريع المغربي" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص. كلية العلوم القانونية و الاقتصادية-سلا- السنة الجامعية 2009 ص 19-20
[20]  د. ابراهيم العسري.م,س,ص54-60

[21]  أسماء عبيد . م .س . ص 21
[22]  الفصل 313 من قانون 05-08
[23]  أسماء عبيد . م .س . ص 22-23
[24]  د. معمرو بومكوسي . دور القضاء في عملية التحكيم. مقال منشور بسلسلة دراسات و ابحاث . الطبعة الاولي. مطبعة المعارف الجديدة. بدون سنة الطبع. الرباط ص 94-93
[25]  د. محمد طارق . م.س
[26]  د. عبد الكبير العلوي الصوصي . رقابة القضاء على التحكيم. الطبعة الاولى. دار القلم. الرباط. 2012.ص 235
[27]  ابراهيم العسري. م.س .ص 63-64
[28] محمد المختار الراشدي. اجراءات مسطرة التحكيم. مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية. عدد117 نونبر-دجنبر2008 .مطبعة النجاح الجديدة ,.الدار البيضاء. ص 28-24
[29]  د. محمد طارق. قراءة في قانون 08-05 المتعلق بالتحكيم الداخلي. مقال منشور بالموقع www.alkanonia.com تاريخ الزيارة 2016-03-10
[30]  عبد الالاه المحبوب . الضمانات القانونية للهيئة التحكيمية. . مقال منشور بسلسلة دراسات و ابحاث . الطبعة الاولي. مطبعة المعارف الجديدة. بدون سنة الطبع. الرباط. ص 136-137
[31]  د. ابراهيم العسري. م. س. ص 62
[32]  منها  ظهير 1958 ينص في الفصل 39 منه على امكانية اللجوء الى التحكيم بخصوص النزاعات المتعلقة بالاستثمار
[33]  ابراهيم العسري " دراسة تحليلية لبعض مقتضيات القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية" مقال منشور بسلسلة دراسات و أبحاث . عنوان العدد الوسائل البديلة لحل المنازعات. الطبعة الاولى. دار الافاق . الرباط . ص 67-68

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق