Gestion
contentieuse de l’investissement
Raffach soumia
Après
le lancement de plusieurs chantiers de réforme sectoriel, la priorité est
actuellement accordée au secteur de la justice dont le fonctionnement révèle
plusieurs facteurs de blocage de l’investissement.
Parmi
les dysfonctionnements affectant ce secteur, il y a lieu de citer le nombre
excessif des litiges présentés devant les tribunaux ce qui entraine une
surcharge des magistrats et une lenteur des délais d’instruction des dossiers
et le recours à l’arbitrage reste modeste, malgré les avantages qu’il présente
en raison notamment d’un régime juridique actuel peu adapté
De
ce fait, et afin de permettre à ce secteur de jouer un rôle plus avantageux en
matière de l’investissement, plusieurs études ont été initiées, parmi
lesquelles citons notamment celle réalisée par la Confédération Générale des
Entreprises Marocaines([1]).
L’effort
de réforme de la justice qui continue jusqu’ à nos jour notamment ce qui
concerne la promotion de l’arbitrage et la médiation dans le règlement des
différends commerciaux a débuté au niveau du ministère de la justice depuis
2004. Cet effort s’est soldé par
l’adoption d’un amendement de la loi numéro 08-05([2])
du code de la procédure civile portant sur l’arbitrage et la médiation
conventionnelle([3]).
Il
s’agit d’une initiative qui se justifie également par l’intérêt que revêt la
médiation en tant que pratique moderne en matière des contentieux commerciaux
ayant de l’avantage de flexibilité, de la réduction du coût et du délai([4]).
I / La Jurisprudence en tant
que mode de règlement des Différends
La
jurisprudence se heurte à de nombreuses défaillances résultant de
l’inadéquation entre l’interprétation que peut donner le juge avec la finalité
du renforcement du climat des affaires.([5])
Aussi,
et en dehors de quelques décisions publiées
par la cour
suprême de façon sélective et de
quelques autres parutions relativement confidentielles, la diffusion de la
jurisprudence n’est ni systématique ni généralisée.
De
ce fait, les professionnels et les juristes font souvent recours dans la
pratique aux précédents de droit égyptien, syrien ou français pour étayer un
argumentaire de droit Marocain.
Cette
défaillance peut conduire à une certaine incohérence des décisions rendues
parfois même au sein de juridictions relevant du ressort de la même cour
d’appel, ce qui remet en cause la transparence de notre système judiciaire.
Pour cela, il serait plus judicieux d’assurer une meilleure diffusion du droit
car un accès libre et égale de tous les professionnels et les justiciables à
l’information juridique est une garantie supplémentaire de transparence et de
cohérence dans la décision de justice([6]).
1-Présentation de quelques
cas jurisprudentiels impliquant des
administrations
Dans
un pays qui ambitionne réformer son système judiciaire et se doter d’un cadre
juridique transparent, l’examen des trois sentences entre d’une part des
départements administratifs et d’autre part des investisseurs nationaux, fait
ressortir que les tribunaux Marocains ne suivent pas une même tendance qui peut
être considéré de favorable pour l’investisseur. Les jugements rendus par le
tribunal de première instance et la cour d’appel ne sont pas cohérents. D’après
les deux cas de demande d’appel étudiés, le juge s’est prononcé dans un cas
dans la limite des conclusions qui ont été déposé devant lui. Mais dans l’autre
cas, le juge ne s’est pas prononcé sur les conclusions dont il a été saisi en
raison de désistement de la partie défenderesse.
Aussi,
il convient de signaler que parmi les trois cas étudiés, deux concernant des
demandes d’appel alors que le premier consiste en une affaire présentée devant
le tribunal administratif de Casablanca.
a-Affaire entre la
société de fabrication de coton d’Oued Zem (IKOUZE) et
l’Etat Marocain([7]).
Rappel
des circonstances de l’affaire :
En date du 9/10/2006, le tribunal administratif de Casablanca qui
fut sollicité pour statuer sur une demande de requête
présentée par la société d’industrie du coton d’Oued Zem (IKOUZE) (qui a été
privatisée conformément à la loi numéro 89-39 relative à la privatisation) en
date du 11 février 2005 a
donné son jugement quant à la demande du requérante et par laquelle elle plaide
d’avoir subi un préjudice de la part de l’Etat Marocain à travers ses
représentations administratives qui n’ont pas agi pour la préservation de la
loi numéro 89-39 et réclame de ce fait la réparation de ce préjudice qu’il a
subi du fait de l’inaction de l’Etat et ses représentations suite à
l’occupation de son usine par un groupe de personnes(ouvriers) à lui allouer
des dommages et intérêts([8]).
Les
arguments de la partie défenderesse :
Le
représentant de l’Etat Marocain et du Ministère de la Justice ont plaidé quant
à eux pour la non responsabilité de l’Etat car cette responsabilité ne peut
être établie que lorsque ces trois éléments sont réunis (la faute, le préjudice
et le lien de causalité). Le mandataire de l’Etat a contesté les considérants
de la partie plaignante quand à l’existence
d’un préjudice qui lui a été infligé par l’Etat, car il s’avère
insuffisant de prétendre l’existence d’un préjudice sans pouvoir le prouver,
chose qui fut confirmée par le tribunal à travers son jugement numéro 114 en
date du 11/2/2004 concernant le dossier numéro 401/2003.
Pour
la partie défenderesse, les prétendants de
la partie plaignante concernant l’existence d’une faute de la part de
l’administration est non fondé car la demande présentée de la part du
représentant de la partie requérante et visant à l’exécution de l’ordre émis
par le tribunal a été favorablement satisfaite sur le plan juridique à travers
l’ouverture du dossier d’exécution numéro 293/2003.
Dans
ce cadre, l’agent chargé de l’exécution qui s’est déplacé en date du 15/7/2007
sur les lieux de la société a rappelé aux personnes regroupées le contenu de
l’ordre émis par le tribunal et leur a aussi rappelé l’objet de sa mission qui
consiste à les expulser de l’usine. Cet agent a précisé que ces personnes ont refusé de quitter les
lieux des usines([9]).
Jugement
En
fin de compte, le tribunal a jugé la demande de la société plaignante conforme
à toutes les conditions de forme et pour cela elle est acceptable.
Sur
le fond, le tribunal a contesté la demande de la partie requérante qui
consiste à obliger
l’Etat Marocain à
lui payer au
préalable des dommages et intérêts de l’ordre de 50
millions de dirhams avec intérêts juridiques depuis la date du jugement rendu
par le tribunal de 1ère instance de Tadla.
Aussi,
le tribunal a rejeté les considérants de la société relatifs au retard de
l’Etat Marocain quand à l’exécution de
l’arrêt judiciaire dans le délai convenable car il a considéré que,
d’après les documents contenus dans le dossier, l’agent chargé des procédures
d’exécution s’est déplacé au siège de la société plaignante en date du 15
juillet 2003([10]).
b-Affaire
impliquant le Centre Régional d’Investissement de la
Région de Taza-Al-Hoceima-Taounate([11]).
En
date du 20/7/2007 monsieur Ayad ELHADRATI a présenté auprès de la cour d’appel
administrative de Rabat une demande de
recours à l’encontre de l’Etat Marocain représenté par le Centre Régional
d’Investissement, la Commission Régionale d’Investissement, la Direction des
domaines de l’Etat sis à Al-Hoceima, la Commune Rurale d’Abdelghaya sonahel.
L’Etat Marocain représenté en la personne du Premier Ministre à Rabat, le
Ministre de l’Intérieur à Rabat. Cette demande de recours fut déposée par
l’intéressé suite au jugement rendu par le tribunal administratif de Fès
numéro 42 du dossier numéro 338/06 daté
du 16/1/2007.
Par
ce recours d’appel, le requérant sollicite obtenir l’annulation de la décision
émise par la commission régionale d’investissement lors de sa réunion tenue le
26/10/2004. En effet, et lors de cette réunion ladite commission a approuvé la
demande de cession d’un terrain appartenant au domaine privé de l’état au
profit de monsieur Abdeslam ERRAMACH pour la réalisation d’un atelier
d’aluminium à la commune rurale Abdelghaya sonahel province d’Al-Hoceima.
L’intéressé
souhaite également obtenir par le recours l’annulation de l’autorisation du
président de la commune Abdelghaya souahel numéro 87 accordée en faveur de
monsieur A. ERRAMACH. L’appelant plaide la contestation de cette décision
d’accord en faveur de monsieur ERRAMACH car il a présenté auprès des services
compétents des domaines de l’Etat un
dossier de demande d’acquisition
de ce même terrain (cédé par la commission d’investissement à Mr ERRAMACH),
mais sa demande n’a reçu aucune suite de la part du service(1)
compétent après l’écoulement de plus de deux ans et ce même si son dossier a
été complet ce qui constitue pour lui une injustice sachant que le bénéficiaire
de l’opération de cession (ERRAMACH) désire exploiter ce terrain objet de
contestation pour la réalisation d’une menuiserie d’aluminium ce qui représente
selon lui une activité polluante pouvant engendrer des impacts négatifs sur
l’environnement.
Ainsi
donc, et compte tenu de ce qui précède, le plaignant a contesté la sentence
rendue par le tribunal administratif de Fès lorsqu’il a rejeté sa demande
considérant que la décision émise par la commission régionale d’investissement présente
tous les critères d’une décision administrative définitive engendrant la
conclusion d’un contrat ([12]).
Verdict
Le
tribunal a accepté la demande d’appel le plan de la forme et sur le fond, a
confirmé le jugement objet de recours et qui consiste au refus de la demande du
requérant et à ses prétendants.
En
ce sens, le tribunal a contredit les considérants du plaignant, et a considéré
que la décision émise par la commission régionale d’investissement ne revêt pas
encore le caractère définitif de la décision administrative pour qu’elle soit
objet de recours dans le cadre d’une affaire d’annulation ce qui rend la cause
adoptée par le requérant à ce propos non
fondé puisque selon le tribunal l’appelant n’as pas fourni les éléments
juridiques prouvant qu’il s’agit d’une décision réunissant les conditions d’une
décision.
Pour
ce qui est des propos de l’appelant quant à l’annulation de l’autorisation du
président de la commune d’Abdelghaya souahel no 87 en date du
23/8/2004 relative à l’abolition de l’édifice suite à l’avis défavorable du
wali quant à la réalisation de projet. Le tribunal a contesté les arguments du
plaignant et a considéré cette demande d’annulation sans fondement car il n’a
pas présenté ([13])
au tribunal cette autorisation pour qu’il puisse l’examiner et étudier si elle
comprend l’avis défavorable du wali quand à la réalisation de ce projet.
c- Affaire Impliquant la Commune Urbaine de Taza
Suite à une sentence rendue par
le tribunal administratif de Fès en date du 18/10/2006 sous le numéro 718 dans
le dossier numéro 222/06g, la cour d’appel administrative de Rabat a été appelée
à statuer le 23 janvier 2008 sur une demande de recours présentée par la
Commune Urbaine de Taza représentée par son président, le Ministre de
l’Intérieur, le gouverneur de Taza, à l’encontre de monsieur ELMRANI Mohamed
BEN EL HADI, EL MRRANI Khalil Ben EL HADI, madame EL MRRANI Amina Bente EL HADI
et madame ELKHALLILI Zahra
En effet, et d’après le contenu
de l’arrêt rendu par la cour d’appel administrative de Rabat monsieur Mohamed
BEN EL HADI et ses consorts ont présenté le 18/10/2006 une requête à l’encontre
de la commune urbaine de Taza pour annulation de la décision numéro 438 du 20
avril 2006 émanant de la dite commune. l’objet
de cette décision est le refus d’autoriser la réalisation d’un projet de
lotissement envisagé à la commune Urbaine de Taza initié par la partie
défenderesse. L’argument avancé par les requérants à ce sujet est l’inexistence
d’un plan d’aménagement approuvé([14]).
Suite à cette sentence émise
par le tribunal administratif de Fès en date du 18/10/2006 sous le numéro 718,
et qui consiste en l’annulation de la décision émanant de cette commune
concernant le refus de la réalisation du projet précité, le tribunal a
considéré que l’appel présenté par la commune urbaine de Taza est devenu sans
fondement sur le plan de fonds puisque la partie défenderesse a présenté un
désistement relatif au recours sur la
décision administrative de la commune urbaine de Taza([15]).
II /
L’Arbitrage([16])
L’arbitrage
international qui s’est notablement proliféré dans les dernières
décennies, joue actuellement
un rôle prépondérant
dans le règlement
des conflits qui surgissent dans le commerce international.
La Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de
Commerce Internationale (CCI) est l’un des organismes les plus sollicités pour
le règlement des litiges du commerce international. En atteste, le nombre
croissant des affaires traitées par cette
cour et qui a atteint 8000 depuis 1923.
Si l’arbitrage présente, pour ceux qui le
défendent, l’avantage de l’impartialité des arbitres judicieusement choisis, la
rapidité et l’efficacité de la procédure, car les juridictions arbitrales sont
souvent moins encombrées que les tribunaux officieux, et la confidentialité des
sentences prononcées est garantie([17]).
Ce mode de résolution des conflits est en outre considéré par ses opposants
comme un moyen qui nécessite une procédure d’un coût élevé, le doute sur le
caractère contraignant de la sentence arbitrale et sur l’impartialité et le
professionnalisme des arbitres ([18])
Au Maroc, et même si l’arbitrage est une
pratique très ancienne qui fut exercée depuis longtemps et qui trouve son
fondement dans la coutume, la culture de sa population qui admet que certains
litiges puissent être solutionnés par voie d’arbitrage([19])
ce n’est que récemment que le Maroc a
adopté un dispositif juridique
dédié uniquement à l’arbitrage et ce après avoir établi un
régime arbitral régi par des dispositions contenues dans le code de la
procédure civile.
Au début, et après avoir adopté un régime
arbitral basé sur un dispositif constitué de 22 articles seulement (de
l’article 306 et suivant du code de procédure civile) établi sur une approche
traditionnelle([20]),
l’expérience a démontré ses limites et ce dispositif a révélé de nombreuses
lacunes se rapportant essentiellement à l’inexistence d’une distinction entre
l’arbitrage interne et international.
Avec ce dispositif insuffisant
et lacunaire, les pouvoirs publics et sous impulsion de la nécessité de créer
aux investisseurs un climat des affaires qui leur garantit la sécurité juridique
et leur offre une vision claire sur le cadre législatif et réglementaire en
vigueur ont procédé à la mise en place
d’une loi numéro 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre
VIII du titre V du code de
procédure civile([21]).
Sur le plan international,
l’adoption du régime juridique actuel avec l’arbitrage en tant que mode
alternatif de résolution des différends s’est effectué progressivement avec la
ratification le 11 octobre 1965 de la convention afférente au Centre
International de Règlement des Différents relatifs aux investissements (CIRDI)
et la ratification le 16 septembre 1992 de la convention portant création de
l’Agence Multilatérale de Garantie des investissements (AMGI) qui a pour
attribution de garantir les investisseurs contre les risques non commerciaux
tels le risque de non transfert, le risque de perte par suite d’une décision
gouvernementale([22]).
Le Maroc a aussi ratifié le 17 décembre 1976 l’accord
relatif à l’organisation interarabe pour la garantie des investissements qui
fut créée en 1971 afin d’encourager les investissements et les échanges entre
les pays arabes offre des garanties contre les risques commerciaux et non
commerciaux liés aux opérations du commerce extérieur et les risques non
commerciaux au profit des investisseurs([23]).
1-
Présentation des principales directives de la loi numéro 08-05([24])
A
l’instar de régimes adoptés par la France, la Suisse, l’Algérie, la Tunisie, le
Sénégal, la Mauritanie et le Liban, le code de l’arbitrage Marocain a adopté un
régime qui distingue entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Il
s’agit d’un dispositif nouveau adopté
dans le cadre de la loi numéro 08-05,
qui offre la possibilité aux parties de
recourir librement à un mode alternatif de règlement des différends.
La
loi numéro 08-05 présente sans doute des avancées assez considérables par
rapport au régime d’arbitrage issu du dahir de 12 août 1913 relatif au code de
la procédure civile et la réforme de ce dispositif en 1974 notamment les
articles allant de 306 à 327, et qui relatait une vision traditionnelle de
l’arbitrage en s’inspirant du code de la procédure civile français de 1806
adopté avant les deux réformes qu’il a connu de 1950 et 1981([25])
Généralement, et même si la loi 08-05 du 6
décembre 2007, fait ressortir pour certains des lacunes se rapportant notamment
à l’absence d’une définition de l’arbitrage commercial. Cette loi peut être
considérée de positif à plusieurs titres notamment en ce qui concerne
l’élargissement du domaine d’arbitrage, et à ce propos cette loi s’inspire de
la règle prévue dans le droit d’arbitrage international relative à
l’acceptation de l’arbitrage par l’Etat lorsqu’il est international
et que l’une
des parties au moins a son
domicile ou son siège à l’étranger (Article 327-40)
([26]).
Il apporte une refonte totale du régime précédent et réglemente en plus
l’arbitrage international et la médiation([27])
Cette
loi apporte aussi des solutions par rapport à l’ancien régime en ce qui
concerne l’élargissement du domaine de l’arbitrage([28]).
A cet égard, ‘’l’article 310’’([29]) prévoit qu’au moment où les actes unilatéraux
de l’Etat, des collectivités ou autres organismes dotés de prérogatives de
puissance publique ne peuvent faire l’objet d’arbitrage, les contestations
pécuniaires peuvent faire l’objet d’un compromis d’arbitrage à l’exception de
celles concernant l’application d’une loi fiscale. De même, les litiges
relatifs aux contrats conclus par l’Etat ou les collectivités locales peuvent
faire l’objet d’une convention d’arbitrage.
La loi numéro 08-05 consacre en
outre le caractère dualiste de l’arbitrage, qui constitue en même temps un
moyen conventionnel et juridictionnel de règlement des contentieux. La
désignation de l’arbitre en vertu de la convention conclue entre les parties
lui accorde le pouvoir de trancher le litige et c’est ce qui ressort d’après la
définition de l’arbitrage mentionnée dans l’article 306 de la présente loi([30]).
Signalons à ce
propos que l’arbitrage peut être ad hoc ou institutionnel. Lorsqu’il s’agit
d’arbitrage ad hoc le tribunal se chargera de l’organiser en fixant la
procédure à suivre sauf si les parties en conviennent autrement ou choisissent
un règlement d’arbitrage déterminé. Toutefois, et lorsque l’arbitrage est porté
devant une institution d’arbitrage, celle-ci se chargera de l’organiser et d’en
assurer le bon déroulement conformément à son règlement (Article 319) ([31]).
[1]
- A ce propos, la Confédération Générale des Entreprises Marocaines a réalisé
au cours de l’année 2007 son livre blanc qui est une feuille de route
comprenant des propositions d’amélioration de la justice , la formation
professionnelle, la PME, la fiscalité et l’emploi, voir CGEM Infos la tribune
des entreprises du Maroc, spécial
livre blanc, pp :7-8
[2]
- La loi numéro 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VII du titre V du code de procédure civile, Bulletin
officiel numéro 5584 du 6 décembre 2007, p:1369
[3]
- Voir L’Economiste, numéro 3105 du 10 septembre 2009, p : 3
[4]
- Bilan de l’investissement 2003-2007," Le Maroc est dans la course’’,
USAID/Maroc, décembre 2007, p : 10
[5]
- Michel ROUSSET : ‘’ Progrès du droit et
intégration ‘’, mentionné dans ’La Revue Marocaine des
Contentieux, numéro 4, 2004, p : 11
[6]
- CGEM Infos la Tribune des entreprises du Maroc, spécial livre blanc, op.cit.,
pp : 7-8
[7]
- لاحظ:الحكم
رقم 774 الصادر عن المحكمة الادارية بالدار البيضاء بتاريخ 9 أكتوبر 2006، في
الملف رقم838/2005
ت
Qui a
considéré l’Etat Marocain non responsable des dommages subis par la société (et
qui a connu après l’opération de sa privatisation une occupation de son Usine
par un groupe, des ouvriers) et que la demande de la société est de ce fait
sans fondement
[11]
- لاحظ:
الحكم عدد 829 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 29/4/2009،
الملف رقم 310/07/5
Qui a confirmé le jugement objet de recours et qui
consiste au refus de la demande du requérant et à ses prétendants
[14]
- لاحظ:
الحكم عدد 101 الصادر عن محكمة الاستئناف الادارية بالرباط بتاريخ 23 يناير 2008،
في الملف عدد 8/07/5
Qui a attesté le désistement de la
partie défenderesse quand au recours relatif à la décision administrative objet
du jugement d’appel et considérant de ce fait le recours du président de la
commune urbaine de Taza sans fondement, pp : 1-2
[16]
- L’arbitrage est le recours à une
justice privée, les parties ayant la latitude soit d’organiser la procédure
arbitrale de manière autonome en désignant des arbitres Ad hoc habilité à
trancher le litige, soit de se référer à un règlement d’arbitrage existant de
type institutionnel, Voir Tahar DAOUDI, « Techniques du
Commerce International », Impression et édition ARABIAN
ALHILAL 1997, P : 138
[17]
- Tahar DAOUDI, « Techniques
du Commerce International », idem, p : 138
[19]
-M.DRISSI ALAMI MACHICHI, « DROIT
COMMERCIAL FONDAMENTAL AU MAROC », Imprimerie de Fédala,Rabat
2006 ,p :82
[21]
- La loi numéro 08-05 abrogeant et
remplaçant le chapitre VIII du titre
V
du code de procédure civile, op.cit, p :1369
[22]
- A ce propos,
le Maroc a été le second pays ayant adhéré à la convention de New York du
10/6/1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences
arbitrales, et a été parmi les premiers pays ayant adhéré dans la convention de
Washington de 1965, Pour plus de détails voir :
محمد المرنيسي:"
أهم الاتجاهات الواردة في مشروع مدونة التحكيم "، مداخلة خلال ندوة حول
التحكيم التجاري الداخلي والدولي نفس المرجع اعلاه سابق ، ص : 56
[23]
- ‘’Droit de l’investissement au Maroc’’, publication de
la Revue Marocaine d’Administration Locale et de Développement (REMALD),op.cit, p : 319
[24]
- La loi numéro 08-05 abrogeant et
remplaçant le chapitre VII du titre V du code de procédure civile, op.cit,
p :1369
[26]
- Article 327-40 de la loi numéro
08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VII du titre V du code de procédure civile,
op.cit,p :1375.
[27]
- M.DRISSI ALAMI MACHICHI,
« DROIT COMMERCIAL FONDAMENTAL AU MAROC »,op.cit p :82
[29]
- Article 310 de la loi numéro 08-05
abrogeant et remplaçant le chapitre VII du titre V du code de procédure civile, idem :1369
[30]
- Selon les dispositions de
l’article 306 de la loi 08-05, l’arbitrage a pour objet de faire trancher un
litige par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en
vertu d’une convention d’arbitrage.
[31]
- Article 319 de la loi 08-05
abrogeant et remplaçant le chapitre VII du titre V du code de procédure civile, idem,p :1370
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